臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第1243號上 訴 人即 被 告 許詔傑選任辯護人 汪紹銘律師（法律扶助律師，民國114年1月2日解
除委任）陳翎律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第849號中華民國113年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第51831、57218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案價值新臺幣壹仟元之遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分（即被訴民國112年6月26日、10月23日販賣第二級毒品罪嫌部分），無罪。
犯罪事實甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國112年9月26日17時30分許，在臺中市梧棲區港埠路某泰國小吃店，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣交付甲基安他命1包給TRAIPHU NATTHAPOL（下稱阿朋），阿朋先賒欠價金，嗣於同年月22日將相當於1,000元價值之遊戲幣轉給甲○○以充作價金，尚欠1,000元價金則未交付。
理 由
壹、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告）於審判期日經合法傳喚而未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（本院卷第101、123、139頁），依上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
貳、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第28
2、291至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告、阿朋以下筆錄陳述中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依上開說明，足認被告、阿朋歷次筆錄所述乃「甲基安非他命」，以下判決引述筆錄均逕以「甲基安非他命」稱之，合先敘明。
參、有罪部分
一、證據能力㈠被告前雖主張上開犯罪事實是警員陷害教唆等語（本院卷1第
318至320、359頁），然未具體指出警員有何陷害教唆之情，經諭請辯護人具狀說明所主張警員陷害教唆具體情節為何（本院卷1第320、321頁），就此辯護人於114年5月20日書狀僅載敘「112年9月26日交付毒品給阿朋之行為，應屬於轉讓」等語（本院卷1第328頁），且嗣被告並已確認此部分不主張陷害教唆（本院卷1第359頁），又依卷內證據，難認本次交易有何陷害教唆，是被告前主張陷害教唆，並據以否認證據能力，尚屬無據，先予敘明。
㈡被告、辯護人並未否認被告於原審自白之證據能力（本院卷2
第4頁）。至被告辯護人雖以警員不當訊問而否認被告於警詢、偵訊中自白之證據能力（本院卷1第284、285頁），然本院並未引用此部分自白為證據，尚無贅述此部分自白是否具證據能力之必要。又被告於原審113年6月20日、8月9日經法官訊問而自白（原審卷第46、89、90頁），此部分自白之訊問主體、訊問時間、地點，均與被告警詢（112年10月24日）、偵訊中陳述已明顯不同，縱有辯護人所指警詢不當詢問之情，亦不影響被告於原審自白之證據能力（最高法院111年度台上字第2139號刑事判決理由可參），併此敘明。
㈢本判決下列引用之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行
調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且查無依法應排除其等證據能力之情形，是後述所引用之供述、非供述證據，均具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠被告於本院準備程序雖坦承有於前揭時、地，交付價值2,000
元甲基安非他命給阿朋，然矢口否認有何販賣犯行，辯稱：甲基安非他命是阿朋向我借的，說過兩天就會還我，這一次我承認轉讓等語（本院卷1第319、320、359頁）。辯護人並辯護稱：阿朋係在泰國小吃店偶遇被告，向被告商借毒品施用，被告遂將身上剩餘之數量交給阿朋，阿朋未詢問毒品之價格及數量，反而向被告表示過幾天就會還，被告亦不清楚剩餘之數量，故未向阿朋收取金錢，雙方並未就該毒品達成買賣之必要之點，故被告於112年9月26日交付甲基安非他命給阿朋之行為，應屬轉讓等語。經查：⒈前揭被告於112年9月26日17時30分許，販賣交付甲基安非他
命2,000元給阿朋之事實，業據被告於原審自白：我承認販賣毒品，但我沒有獲利那麼多；我認罪，（問：交易金額2,000元，遊戲幣等值1,000元，另外1000元你有無取得？）抵實際收到遊戲幣1,000元，尚欠1,000元等語明確（原審卷第
46、89、90頁），且經證人阿朋於偵訊中證述：（問：被告是說他在112年9月26日下午5點30分，在港埠路的泰國小吃店，你有跟他買2,000元的甲基安非他命，但因為你當時沒有錢，就賒帳，是這樣子嗎？）我在此次是拿2千元，我只拿給他1千元，我欠他1千元，加上我3、4天前欠他的5百元，我總共欠他1千5百元，（問：所以你在112年9月26日下午5點30分，有在港埠路的泰國小吃店，跟甲○○交易2,000元的甲基安非他命嗎？）是，（問：有交易成功嗎？）有，但我還欠他1千元，（問：112年9月26日你與甲○○交易前，你有用通訊軟體跟他聯絡要買毒品並約在港埠路的泰國小吃店交易嗎？）那一次是被告下班後就來港埠路的泰國小吃店這邊，那時他身上有帶春品，就講説他有，我就跟他交易，我沒有事前跟他說我要買毒品等語屬實（51831號卷第167、169頁）。又被告於112年9月26日，交付2,000元甲基安非他命給阿朋乙節，亦據被告於本院自承在卷（本院卷1第256、320頁）。且被告於112年10月23日15時51分以通訊軟體LINE傳送語音給阿朋，經本院勘驗此次語音內容為「…（中間聽不清楚）這樣的話你還差我1,000元」（本院卷2第71、72頁），被告並供承：上開「（中間聽不清楚）」是我跟阿朋說他寄給我的分數我收到了等語（本院卷2第72頁），我有看我的遊戲分數，遊戲分數大概價值1,000元等語（本院卷1第31
9、320頁），且此遊戲點數係為償付被告於112年9月26日交付甲基安非他命給阿朋之事，亦據被告供述在卷（本院卷1第256頁），而被告確認收受阿朋交付價值1,000元之遊戲點數後，隨即向阿朋告稱「這樣的話你還差我1,000元」等語，顯見被告就112年9月26日交付甲基安非他命給阿朋之事，有與阿朋約定價金為2,000元甚明。至被告另答辯意旨雖稱：阿朋是跟我借甲基安非他命等語，然倘係借用，則阿朋理應返還被告甲基安非他命，豈會以遊戲點數抵償，被告又豈會於確認收受價值1,000元之遊戲點數後向阿朋稱「這樣的話你還差我1,000元」，是被告此部分所辯，顯非可採。
⒉按毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用等犯罪類
型，行為人均有交付毒品之外觀，主要區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓、幫助施用者則無（最高法院113年度台上字第4939號刑事判決參照）。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。被告與阿朋約定本案毒品為有償交易，已認定如前。而依被告於原審、本院供述可知，難認其與阿朋有何特殊親誼。再被告為國中畢業學歷，月薪2萬多元，要給付小孩扶養費，經濟狀況勉持，亦據被告於原審供述在卷（原審卷第91頁），可見被告經濟資力並非寬裕，被告與阿朋既無深厚情誼，當無可能無償或以低於原價轉讓毒品給阿朋，是被告為本案毒品交易有營利意圖，應可認定，被告所辯，尚無足取。
㈡綜上，被告所辯，並非可採。本案事證已臻明確，被告犯行已可認定，應依法論科。
三、法律之適用㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕規定⒈按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有，尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院112年度台上字第2558號判決意旨參照）。經查，被告係於警員不知情之情形下，主動向警員供述本案犯行乙節，有卷附臺中市政府警察局烏日分局114年8月7日函檢附之職務報告可佐（本院卷2第45、55頁），足認被告於有偵查犯罪權限之警員尚未知悉本案犯罪前，即自白本案犯行，被告進而於本案偵查、審理期間到庭接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定
，係以精神障礙或其他心智缺陷者，因知覺異常與現實感缺失，致辨識其行為違法之能力（辨識能力，知的要素），或依其辨識而行為之能力（控制能力，意的要素，即依其辨識進而決定自己行為的能力），於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人所為之違法行為必須與其罹患之精神障礙或其他心智缺陷疾病所生知覺異常與現實感缺失之間，具有關聯性，始有阻卻責任可言。倘行為人非但具有正確理解法律規範，認知、辨識行為違法之辨識能力，而且具備依其認知而決定（選擇）是否為或不為之控制能力，縱經醫師診斷為精神疾病患者，仍應負完全之責任，並無同條不罰或減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第2925號判決意旨參照）。被告為輕度第一類心智功能身心障礙，有卷附中華民國身心障礙證明（原審卷第103頁）、臺中市政府社會局113年11月18日函檢附之鑑定資料可佐（本院卷第57至97頁），雖可認定。然觀諸被告於偵訊、原審、本院歷次供述可知，被告應答正常，且對於販賣、轉讓毒品情節輕重，均能有正常認知與回應，難認有何辨識其行為違法之能力，或依其辨識而行為之能力有不能、欠缺或顯著減低情形。從而，就被告所犯當無適用刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑之餘地。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於原審準備程序、審理時雖自白本案犯行（原審卷第46、47、89、90頁），然其於本院則矢口否認本案販賣犯行，並以前詞置辯，依上說明，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項所定歷次審判中均自白之要件，並無該條項減輕其刑規定之適用。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。又所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者。被告雖稱其本案毒品來源為丙○○、丁○○。然經本院勘驗扣案被告手機內與所稱丙○○、丁○○之對話紀錄，未見有何與本案被告112年9月26日販賣之甲基安非他命來源有關之對話（本院卷2第126、127頁），且被告亦稱：並無相關對話紀錄或證據可以提供（51831號卷第186、187頁）。至卷附雖有被告所稱依丙○○指示112年10月23日匯款交易明細（本院卷1第162、247、248頁）、112年10月間對話紀錄可佐（57218號第51至55頁），然此部分難認與被告112年9月26日所販賣甲基安非他命來源有何相關。另被告辯護人雖聲請傳訊證人丙○○為證，然經本院傳訊後並未到庭，辯護人對證人丙○○未到庭亦表示無意見（本院卷2第127頁），並稱無證據聲請調查（本院卷2第131頁），且本院衡酌被告就此部分毒品來源於偵訊中先係供稱：甲基安非他命是他們拿來給我的等語，旋又改稱：應該是我去跟綽號淑珍的人拿的等語（51831號卷第187頁），前後供述相左，尚難憑採，自不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件。
⒌刑法第59條規定之說明
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第1541號判決參照）。被告所犯販賣第二級毒品罪，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。本院衡酌被告前已有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，知悉毒品之危害，無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣第二級毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，在客觀上仍不足以引起一般人之同情，難認有何可值憫恕之處，且就所犯依刑法第62條前段規定減輕其刑後，本院認被告所犯本案販賣毒品犯行情狀，依一般國民社會感情，對照其可判處之最低刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人主張適用此規定酌減其刑（本院卷1第18、19頁），尚屬無據。
四、撤銷改判之說明㈠原審就被告所犯，調查後予以論罪科刑，固非無見。惟被告
此部分犯行符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，原審漏未審酌，容有未合；另被告不符毒品條例第17條第2項減刑規定之適用，亦如前述，原審未及審酌而適用此規定予以減刑，亦有違誤。被告否認犯行，執前詞提起上訴雖無理由，已經本院論駁如前，然原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧國家杜絕毒品犯罪
之禁令，知悉甲基安非他命具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康，竟為此部分犯行，實該非難，並衡酌其販賣對象僅1人，販賣數量非鉅，暨被告於原審自陳係國中畢業學歷，月薪2萬多元，離婚，有未成年子女由前妻照顧，需給付扶養費，經濟狀況勉持（原審卷第91頁），有輕度第一類心智功能身心障礙之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收
被告本案販賣毒品已收取價金即相當於1,000元之遊戲幣，為其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之OPPO手機1支、吸食器、玻璃球、殘渣袋、分裝袋、磅秤，均難認與本案犯罪有關，不予宣告沒收。
肆、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意：㈠於112年6月26日19時30分前某時，在臺中市○○區○○街00號，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包給阿朋； ㈡於112年10月23日23時34分許，在臺中市○○區○○○街000○0號前，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（毛重約0.5公克）給阿朋，惟本次為阿朋配合警員對被告實施誘捕偵查而販賣未遂。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、證據能力㈠按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須
經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。關於被告被訴112年6月26日19時30分前某時之犯行部分，本院既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
㈡至被告被訴112年10月23日23時34分許之犯行部分，因本院認
定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證，故本院認定檢察官所提出之證據無證據能力，並因欠缺證據能力不得在訴訟上使用而認定被告無罪之情形（詳後述五之㈡），仍應說明證據能力部分，先此敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
四、起訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非係以：被告警詢、偵訊之自白及供述、阿朋於警詢、偵訊之證述、扣案被告手機內LINE暱稱「淑珍的弟弟」「淑珍」之對話截圖、暱稱「萌打萌打」之對話截圖及語音通訊譯文、警員112年10月23日執行誘捕時蒐證照片、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之濫用藥物尿液檢驗報告為證。
五、本院之判斷㈠被告被訴112年6月26日19時30分前某時之犯行部分⒈按對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑
度的差異通常相當大（例如買賣毒品與施用或持有毒品罪），立法者又設有供出毒品來源或自白得減免其刑之寬典（如毒品危害防制條例第17條第1項、第2項），因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」，經與該對向犯之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以相互印證而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院111年度台上字第5634、1409號事判決參照）。
⒉證人阿朋於警詢雖陳稱：112年6月26日19時30分，在我身上
搜出的甲基安非他命1包是我騎電動車去找上手「阿弟」購買，我拿1,000元向「阿弟」購買1包，「阿弟」是臺灣人等語（51831號卷第46、47頁）；我是用LINE跟「阿弟」聯絡，「阿弟」LINE暱稱是「萌打萌打」，（問：你與「阿弟」於112年6月24日之對話内容，是否你邀約向「阿弟」購買甲基安非他命？該次交易有無成功？）我上一次跟「阿弟」購買甲基安非他命毒品是3個禮拜前，紀錄都在舊手機裡，（問：你前往何處與「阿弟」交易甲基安非他命？）我昨天跟蘇坡拿了1,000元後，我在18時19分打LINE給「阿弟」詢問他有沒有在家、有沒有上班，然後告訴他要過去找他購買安非他命，後來我就騎乘黑色電動車於18時43分左右前往「阿弟」住處跟他購買第二級毒品甲基安非他命，買完甲基安非他命後我就回到我的現住地，然後跟蘇坡約在昨天被警察查到的娃娃機店，後來過去跟蘇坡交易的時候就被警察查獲等語（51831號卷第55、56頁）；然於偵訊中則改稱：我112年6月26日被抓那天，是跟大肚那邊叫阿博的泰國人拿的，我是講真的等語（51831號卷第160頁），可知阿朋就112年6月26日遭查獲之毒品係向何人購買取得，前後供述有重大歧異，顯有瑕疵，實難憑其首揭供述，遽認被告有於112年6月26販賣交付甲基安非他命給阿朋。
⒊被告於偵訊、原審雖坦承：112年6月26日販賣甲基安非他命
給阿朋等語（51831號卷第185頁、原審卷第46、47、89、90頁），然於本院則始終否認有本次販賣甲基安非他命給阿朋（本院卷1第255頁、本院卷2第69頁），其首揭坦承之供述是否與事實相符，已非無疑。又卷附雖有被告與阿朋於112年6月26日之LINE語音、通話紀錄（51831號卷第62頁），然語音部分，依所標示之譯文內容，僅能證明阿朋詢問被告是否已經下班、是否在家；另通話部分，雖經警註記通話內容為阿朋要向被告購買毒品，然此為被告所否認，並辯稱：阿朋只有說要來找我，沒有講到毒品等語（本院卷2第68、69頁），再衡酌證人阿朋證述：（問：你與「阿弟」於112年6月24日對話內容，是否購買毒品？）這次不是要購買毒品等語（51831號卷第56頁），可知阿朋與被告聯繫之經驗，並非僅係為了購買毒品，自難以卷附被告與阿朋於112年6月26日之LINE語音、通話紀錄，即認被告有販賣甲基安非他命給阿朋。另檢察官提出其餘扣案被告手機內LINE暱稱「淑珍的弟弟」「淑珍」之對話截圖、暱稱「萌打萌打」之對話截圖均難認與被告被訴112年6月26日販賣甲基安非他命有何相關，且經本院勘驗扣案被告手機內與所稱丙○○、丁○○之對話紀錄（本院卷2第126、127頁），最早對話依序為112年8月19日、112年7月22日，亦未見有何與被告被訴112年6月26日販賣甲基安非他命來源有關之對話。至檢察官提出警員112年10月23日執行誘捕時蒐證照片、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之濫用藥物尿液檢驗報告，均無從證明被告有此部分被訴112年6月26日販賣甲基安非他命之犯行。
⒋綜上，被告被訴此部分犯行，未達於通常一般人均不致有所
懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。原審未予詳查，逕為被告有罪之判決，尚非允恰。被告上訴否認犯罪，為有理由，應予撤銷改判，並為被告無罪之判決。㈡被告被訴112年10月23日犯行部分⒈按所謂「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行
犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。可分為「機會提供型」及「創造犯意（犯意誘發）型」兩種情形。其中機會提供型之誘捕行為，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇（即刑事偵查技術上所稱之「釣魚」），並非法所不允許。至於創造犯意型之誘捕（又稱「陷害教唆」），係指行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實施犯罪。國家機關倘係使用此種方式，主動並積極參與而誘發行為人之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，縱係出於查緝犯罪之正當目的，但因其手段已逾越偵查犯罪之必要程度，造成對憲法所保障基本人權之侵害，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。故此種違反法定程序所取得之證據資料，不得作為判斷刑事被告有罪之依據，應不具有證據能力（最高法院112年度台上字第5062號判決參照）。被告及辯護人於本院主張被告被訴此部分犯行乃警員之陷害教唆（本院卷1第257頁），而認警員因實施陷害教唆蒐集取得之證據，均不具有證據能力等語。是首應調查之重點，乃在於檢察官所提出此部分證據，是否因警員陷害教唆所取得。
⒉被告於112年10月23日22時33分許，與配合警員之阿朋以LINE
聯繫，約定以2,000元之價格販賣甲基安非他命1包給阿朋，並約定於該日晚間稍後見面，其後被告於同日23時34分許，前往阿朋位於臺中市○○區○○○街000○0號1樓之住處，向阿朋收取價金2,000元，再前往址設臺中市○○區○○○街000號之全家超商將該2,000元存入個人帳戶，並聯繫LINE暱稱「淑珍的弟弟」「淑珍」之人欲取得毒品，於返回阿朋上述住處等候毒品上手通知之際，旋遭當場埋伏之警員查獲等情，固據被告供述在卷(本院卷1第257頁)。然依阿朋112年10月24日警詢筆錄證述可知，阿朋係因警員要執行毒品上手查緝工作，始由阿朋向被告佯稱朋友要回泰國要辦送行派對為由，要向被告購買甲基安非他命施用，被告回稱自己身上沒有毒品可以賣，要等下班再說等語（51831號卷第73至75頁），且經本院勘驗扣案被告手機內被告於112年10月23日與阿朋LINE語音對話並經通譯當庭翻譯結果（本院卷第71頁），亦可證確係阿朋先於同日15時55分向被告告稱：今天大哥幾點下班，大哥你那邊有（泰文可翻譯成零食、小吃或點心）嗎，剛好我朋友有需要，要拿去慶祝他的生日等語，被告始於同日16時2分，向阿朋回稱：今天我晚上11點下班，我沒有零食，如果你朋友要零食的話，必須先給我錢，我拿錢去找地方買，因為現在都是這樣子做，必須拿現金去買才行，如果有需要的話，那你先收好錢，然後晚上11點我去找你等語，阿朋再於同日16時4秒回稱：好，大哥等語（本院卷2第71頁），可知被告此次犯行，係因阿朋配合警方之誘捕偵查，主動邀約被告所致，非被告主動向阿朋兜售，係警員利用阿朋前曾與被告進行毒品交易之脈絡，加以阿朋向被告佯稱情詞，始令並無毒品供販賣之被告萌生此次販賣毒品之犯意。縱然被告確實曾於112年9月26日販賣甲基安非他命給阿朋，然至112年10月23日阿朋配合警員偵辦聯繫被告假稱買受毒品前，未見雙方還有何販賣毒品之聯繫。從而，於阿朋此次聯繫被告前，被告身上並無毒品，係因阿朋主動聯繫引誘被告告稱要向被告購買毒品，才導致被告萌生此次販毒之意思，進而聯繫其毒品上游，而實行本次犯罪構成要件行為，足見係阿朋引誘、挑唆被告萌生販賣毒品之犯意。是依前揭所述，警員據此所取得證據資料，包括被告之警詢筆錄之「自白」、阿朋關於此部分之證述、被告與阿朋之LINE對話紀錄、LINE暱稱「淑珍的弟弟」「淑珍」之對話截圖、暱稱「萌打萌打」之對話截圖及語音通訊譯文、警員112年10月23日執行誘捕時蒐證照片、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之濫用藥物尿液檢驗報告，均係創造犯意型誘捕所取得之證據資料，就被告被訴112年10月23日部分犯嫌，應認均不具證據能力，且無從因法院事後之踐行調查程序而治癒，依法均應排除，不得作為本件認定被告此部分有罪之依據。
⒊綜上，排除前揭不具證據能力之證據方法，檢察官就此部分
犯嫌舉出之證據，不足以使本院達到確信被告確有檢察官所指上開販賣第二級甲基安非他命予阿朋之犯行，被告犯罪即屬不能證明。原審未為詳究，認定被告此部分涉犯販賣第二級毒品未遂罪，予以論罪科刑，尚有未合。被告此部分上訴所指，非無理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，改為諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官李慶義、乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。無罪部分被告不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 114 年 10 月 14 日附錄論罪科刑所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。