臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第1274號上 訴 人即 被 告 游曜華選任辯護人 王德凱律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院113年度訴字第69號中華民國113年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第7527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。本件上訴人即被告游曜華（下稱被告）於本院審理時明示僅就量刑部分上訴，並撤回量刑以外其他部分上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書可參（本院卷第258、259、277頁），檢察官則未上訴，故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，其餘原審判決認定事實、科刑所應適用之法律及沒收，均不在本院之審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告供出之上手有明確之姓名、年籍資料，並非僅有綽號，也有被告銀行交易明細、LINE對話紀錄等證據可佐，原審未予調查此部分事證，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，且未將此列為被告犯後態度考量，量刑尚屬過重，請從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：
⒈被告就原判決附表一編號1、2、3、5所示之犯行，於偵查、
原審及本院審理中均自白犯罪（偵7527卷第184至186、410、414頁、原審卷第168、169頁、本院卷第258、259頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉至原判決附表一編號4所示之犯行，因被告於偵查中否認犯行
，辯稱其施用毒品時，林志威自行取用吸食，林志威嗣後匯款係清償借款等語（偵7527卷第184頁），不符上開偵、審均自白之減刑要件甚明，是無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院106年度台上字第2849號判決意旨參照）。
⒉被告於偵查及原審審理時稱其所販賣毒品來源為「曾煜翔」
，經原審向南投縣政府警察局埔里分局函查結果，員警未因被告之供述查獲「曾煜翔」等其他共犯、正犯等情，有南投縣政府警察局埔里分局113年6月17日投埔警偵字第1130013799號函所附之職務報告（原審卷第141至143頁）在卷可憑。
⒊被告於本院審理時提出112年7月31日其與證人曾煜翔之LINE
對話紀錄（該對話紀錄經本院當庭截圖附卷，本院卷第291頁），並以此證明證人曾煜翔為其上游毒品來源，然就上開對話紀錄，證人曾煜翔於本院審理時證稱：這是我與被告112年7月31日的LINE對話，被告是要找我朋友聯絡購買毒品的事，後來沒有找到我朋友，我不知道被告後來有向誰買毒品。被告有匯錢到我中國信託銀行帳戶，但這是我跟被告借錢，這樣借款有蠻多次，因為我那一段時間沒工作，那段時間幾乎常常跟被告借，因為我跟被告其實還不錯，我家裡的人也認識被告，那時候剛搬出來在外面住的時候，那段時間沒工作，都會先跟被告借錢，被告有曾經到我三重租屋處，找我聊天，像我剛才說的我們關係不錯，被告只要有上來臺北的時候都會繞過來我那邊，我現在還欠被告借款。LINE對話中講到「你要幫我處理」、「不過這次幫我寄空軍下來」、「運費我（被告）出」，是被告在講毒品部分，就是第二級毒品，被告可能是指如果我有去幫他找到的話寄給他，我沒有賣過毒品給被告，被告說的112年7月11日匯款新臺幣（下同）2萬元、112年7月19日匯款2萬元部分，我沒印象，交易明細內的匯款帳號也不是我的中國信託銀行帳號等語（本院卷第269至274頁）。是依證人曾煜翔所證，上開LINE對話紀錄係因被告要買毒品，由其代為聯絡朋友，且證人曾煜翔與被告關係不錯，有向被告借款，但未曾販賣毒品給被告過。又上開LINE對話紀錄內容略以：被告向曾煜翔稱：「幫我聯絡你那個朋友一下」、「我line他都沒回我」、「要處理啊」、「好」，曾煜翔則回稱：「怎了」、「是嘛」、「我找找」、「可能在睡欸」、「沒回」、「我找找」。接著被告又稱：「那咱辦呢？」、「你要上班嗎？」、「還是你要幫我處理」、「不過這次幫我寄空軍下來」、「運費我出」，曾煜翔回稱：「那你先轉來」。被告回稱：「好啊」、「等我一下」，依該對話語意脈絡，被告應係要證人曾煜翔幫其聯絡某人，但證人曾煜翔無法聯繫其該名友人，最後被告只好要證人曾煜翔幫其寄送東西，然該對話中均未見任何被告向證人曾煜翔購買毒品之絲毫訊息，核與證人曾煜翔上開證述內容大致相符，是證人曾煜翔證稱未曾販賣毒品給被告過等情，尚非不可採信。
⒋被告上訴主張其使用國泰世華銀行帳戶於111年10月18日（上
訴意旨誤為111年10月13日）、111年11月14日各曾轉出2萬9000元、2萬7000元至證人曾煜翔中國信託商業銀行帳戶，有被告國泰世華銀行帳戶上開匯款交易明細、對帳單（偵7527號卷第323、333頁）在卷可憑，以此證明其係因向證人曾煜翔購毒，方為上開匯款（本院卷第125頁）。然經本院查證上開2萬9000元、2萬7000元之匯款帳戶，該匯款帳戶之申設人並非證人曾煜翔（對方帳戶帳號、戶名涉及隱私，詳本院卷第149頁），是被告主張上開2萬9000元、2萬7000元款項，係匯款向證人曾煜翔購買毒品，與事證不符，難認有據。被告又另主張其於112年7月間最後一次向證人曾煜翔購買甲基安非他命前，曾於112年7月11日、112年7月19日分別匯款2萬元，且均匯款至證人曾煜翔中國信託商業銀行帳戶，可以佐證被告有向證人曾煜向購買甲基安非他命（本院卷第18
9、191頁）。經本院調取112年7月間被告國泰世華銀行帳戶交易明細查證，被告固於112年7月11日、112年7月19日分別匯款2萬元，然該2筆2萬元款項均非匯款至證人曾煜翔申設之中國信託商業銀行帳戶，有112年7月11日、112年7月19日被告國泰世華銀行交易明細、證人曾煜翔中國信託商業銀行股份有限公司114年3月31日中信銀字第114224839210962號函暨其附件（本院卷第144、145、243、245頁）在卷可憑，是被告主張上開2萬元、2萬元款項，係向證人曾煜翔購毒之匯款，亦與事證不符，難認有據。
⒌又經本院再次向南投縣政府警察局埔里分局函查結果，仍係
被告無法提供詳細資訊，經員警蒐證，無法繼續追查被告所述上游藥頭「曾煜翔」，未因被告之供述查獲「曾煜翔」等其他共犯、正犯等情，有南投縣政府警察局埔里分局114年3月13日投埔警偵字第1140005464號函所附之職務報告（本院卷第215、217頁）在卷可憑，是經員警蒐證結果，至今亦未查獲證人曾煜翔有販毒之情。
⒍綜上，本件經員警追查，本院調取被告國泰世華銀行交易明
查證，甚至證人曾煜翔親至本院審理證述，均無從證明證人曾煜翔有販賣甲基安非他命予被告之事實，自難認本件有因被告供出毒品來源之事證而查獲其他正犯或共犯等情，則依前開說明，被告本件各次販賣第二級毒品犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒎至被告及辯護人請求再行調取被告國泰世華銀行112年8月1日
以後之交易明細，以證明證人曾煜翔有販賣甲基安非他命予被告等情（本院卷第260、261頁）。然查，證人曾煜翔於本院審理時已明確證稱，被告匯款至其中國信託商業銀行帳戶之款項為借款，並非購毒款項等語（本院卷第271頁），況縱有被告於112年8月1日以後匯款給證人曾煜翔之銀行交易紀錄，至多也僅能證明雙方間之金流，至於該匯款金流是否為購毒款項，終係被告片面指證，並無其他證據可佐其真實性，且辯護人主張此向證人曾煜翔購買甲基安非他命時間（即112年8月1日），亦在本件被告各次販賣第二級毒品時間後，並無時序上之因果關係，與被告本件毒品來源，顯無關連性，尚無調查之必要，併此指明。
㈢被告就原判決附表一編號4之犯行有刑法第59條規定之適用：
⒈按販賣第二級毒品罪為法定刑七年以上有期徒刑之重罪。然
而同為販賣毒品者，動機不一，犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，或有大盤毒梟，亦有中盤、小盤之分，甚或僅止於同為吸毒者彼此間互通有無，從中賺取蠅頭小利或毒品量差供己施用的情形，故其販賣行為所造成的危害自屬有別，一律處以七年以上有期徒刑之重典，不可謂之不重，參酌最高法院112年度台上字第3132號判決意旨，本院自應考量本件被告販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌被告違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，以顧及實質正義。
⒉查被告就原判決附表一編號4所示之犯行，因其於偵查時否認
犯行，於原審審理時始坦承犯行，而無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。然被告該次販賣給林志威的甲基安非他命僅1公克，價金僅2000元，屬於小額販賣無誤，且本次犯行在無其他足以減免其刑的法定條件下，本院認依被告的犯罪情節，科以前述法定最低本刑實嫌過重，在客觀上有情輕法重堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審認被告所為各次販賣第二級毒品犯行（共5罪，原判決附
表一編號5部分之販賣對象姓名應為黃政鋒，原判決誤載為王政鋒）罪證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告前有因偽造文書、竊盜、毒品等案件經法院論罪科刑之素行紀錄（檢察官於起訴書、原審及本院審理時均未主張及舉證被告本案犯行構成累犯及應加重其刑之情形，故於量刑時作為犯罪行為人之品行予以審酌），素行不佳；被告明知第二級毒品甲基安非他命係戕害身心健康嚴禁販賣第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因見羅偉誠、林志威及黃政鋒有毒品之需求主動要約而販賣，致使羅偉誠、林志威及黃政鋒取得毒品耽溺於毒害之中，危害社會治安及善良風氣之犯罪動機及手段；本件販賣對象僅3人、次數5次、販賣金額合計2萬6000元之犯罪情節；被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並審酌被告前後犯行之犯罪手段及情節相類似，罪責重複程度較高等為綜合評價，定應執行刑為有期徒刑5年10月。核已具體說明量刑審酌事由，且具體審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，所定應執行刑亦已考量被告各次犯行相距時間、同質性，並依據罪刑相當原則、比例原則而定刑，是原判決量刑並無失之過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
㈡被告雖以前詞提起上訴，然查：
⒈本件並未因被告供出毒品來源之事證而查獲其他正犯或共犯
，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，已如前述，是被告此部分上訴所指，自無足採。
⒉又被告上訴另指稱，本件縱然未查獲被告供出之毒品來源「
曾煜翔」，然原判決於量刑時未審酌被告犯後有供出毒品來源之配合態度，從輕量刑，亦有不當等語。惟本件難認證人曾煜翔係被告本案毒品來源，且檢警亦未因被告此供述而查獲證人曾煜翔有其他販賣毒品之犯行，均如前述，是被告所指供出毒品來源一節，對於阻止毒品擴散尚無助益，況原判決就被告各次犯行所量處之刑度，均屬極低度量刑，自難執上情謂原判決有何量刑過重失當之情，是被告此部分上訴主張，亦無足採。
㈢綜上所述，被告以前詞為由上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱中 華 民 國 114 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。