臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第1307號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 石明俊選任辯護人 施清火律師（法律扶助律師）上 訴 人即 被 告 黃景琪選任辯護人 胡修齊律師（法律扶助律師）上 訴 人即 被 告 周家祺選任辯護人 張貴閔律師（法律扶助律師）被 告 葉有成選任辯護人 賴奕霖律師（法律扶助律師）被 告 吳政賢指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第282號中華民國113年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1305號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於石明俊、黃景琪部分，均撤銷。
石明俊共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年壹月。
黃景琪共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回(即周家祺及檢察官上訴部分)。
事 實
一、緣黃景琪與廖偉翔間有債務糾紛，石明俊為處理上開債務而與廖偉翔發生言語衝突，因之心生不滿，糾集黃景琪、周家祺、葉有成、吳政賢欲與廖偉翔談判，石明俊乃持葉有成、吳政賢所有行動電話，以通訊軟體Messenger與廖偉翔約定於民國110年6月3日22時許，在南投縣○○鎮○○巷0○0號朝清宮旁停車場（下稱案發停車場）進行談判，石明俊、黃景琪、周家祺、葉有成、吳政賢等5人（下合稱石明俊等5人)先抵達案發停車場，廖偉翔隨後搭載友人李瀚泰到場。詎因與廖偉翔生言語衝突，石明俊等5人共同基於傷害之犯意聯絡，由周家祺先持辣椒水朝廖偉翔眼部噴灑數次，於其眼睛因之刺痛之際，由石明俊、黃景琪分持西瓜刀，葉有成、吳政賢各持棍棒，共同攻擊廖偉翔，廖偉翔因之倒地，受有左顏面撕裂傷合併顏面神經斷裂、左肩胛撕裂傷合併肩胛骨骨折、頭皮撕裂傷、左上臂撕裂傷、右大腿撕裂傷等傷害，旋經到場友人送醫急救，嗣經警據報至現場處理，調閱相關監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經廖偉翔委由黃鼎鈞律師訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分㈠上訴人即被告石明俊（下稱被告石明俊）辯護人雖以：被告
石明俊與告訴人廖偉翔已在臺灣南投地方法院達成調解，告訴人並聲明不追究本件刑事責任，而依鄉鎮市調解條例第28條第2項規定，在鄉鎮調解委員會成立之調解，若已同意撤回告訴者，縱未另行出具書面撤回告訴狀，仍視為已經撤回，本案調解筆錄係第一審法院移付調解成立之調解事件，經法院核定，其嚴謹度、公信力應更勝鄉鎮市公所之調解，本案應認已生撤回告訴之效果等語。惟法院之調解並非鄉鎮市調解，本無上開規定之適用，且本案調解筆錄係記載「同意不追究本件刑事責任」，而非「同意撤回告訴」，且被告石明俊於簽署調解筆錄時，尚未支付任何賠償金，告訴人於原審判決後，亦請求檢察官提起上訴，顯然並無撤回本案告訴之意，上開辯護意旨顯有誤會，自無可採。
㈡證據能力：
⒈被告石明俊及辯護人於本院準備程序雖表示：廖偉翔、葉有
成於警詢陳述沒有證據能力等語（本院卷一第222頁)，惟被告石明俊及辯護人，於原審已就上開證據表示同意有證據能力（原審卷一第313、373頁)，而刑事訴訟法第159 條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號刑事判決意旨參照），故被告石明俊、辯護人於本院準備程序重行爭執上開證據之證據能力，依上開說明，自無可採。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
⒉本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於本院準備
程序，表示同意有證據能力，上訴人即被告黃景琪、周家祺（下稱被告黃景琪、周家祺）、被告葉有成、吳政賢及其等辯護人於本院準備程序，則均表示不爭執；被告石明俊及其辯護人，除上述⒈以外，餘均表示不爭執（本院卷一第220-223頁) ，其等於辯論終結前亦未聲明異議，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告石明俊等5人及其等辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告之答辯：
⒈被告葉有成對於上開犯罪事實，於原審、本院均自白不諱，
並強調其僅以棍棒毆打告訴人，告訴人臉部、身體之刀傷，非其所造成等語。
⒉被告石明俊、周家祺、吳政賢固均坦承其等確有於上開時間
前往案發停車場，周家祺在現場有持辣椒水噴灑，其等於告訴人受傷倒地後，有共同駕車離開現場等事實，惟均否認有上開共同傷害犯行，①被告石明俊辯稱：雖有到現場，但未持刀攻擊告訴人，告訴人指訴純屬臆測，同案被告葉有成所述，則係個人意見，不足為被告論罪之依據等語；②被告周家祺辯稱：其因遭追逐，乃於現場噴灑辣椒水，不知道是否有噴灑到告訴人；案發當天被害人方面應有7部汽車及2部機車到現場，被告方無論起訴書所載分乘2部汽車或其所主張之僅駕駛1部喜美自小客車，人數均少於被害人方，原審判決未審酌證人廖偉翔、李瀚泰、葉有成之證述及路口監視器之客觀證據，逕以被告周家祺稱被人追逐卻毫髮無傷有違常情，而不採其所辯事實，認事用法未妥；③被告吳政賢則以：其到場後未有任何傷害告訴人之行為等詞置辯。
⒊被告黃景琪則否認其有於上開時間，前往案發停車場，辯稱
：案發時其在女友家中休息，並未到場參與；證人廖偉翔、李瀚泰證述內容前後不一，且李瀚泰係以聽到其聲音及看到在場之人身形來判斷其於案發時在現場，而本案縱認告訴人證述無瑕疵，仍不得作為有罪判決唯一依據，本案缺乏補強證據以擔保告訴人指證、陳述之真實性，不得採為斷罪之依據；同案被告石明俊、葉有成、周家祺、吳政賢等人並無動機就其於案發時是否在場為不實陳述，其等陳述內容已足認定案發時被告黃景琪並未夥同其他被告與告訴人談判債務，未在案發現場，更無持西瓜刀向告訴人砍殺之犯罪行為；本件案發後，係告訴人約被告黃景琪去阿Q茶舍，自不能僅以被告黃景琪曾應告訴人邀約前往阿Q茶舍，據此推論被告黃景琪涉有本件傷害犯行等語。
㈡被告黃景琪與告訴人有債務糾紛，被告石明俊因出面處理而
與告訴人生言語衝突，被告石明俊乃持被告葉有成、吳政賢所有行動電話，以通訊軟體Messenger與告訴人約定於上開時、地見面，被告石明俊、周家祺、葉有成、吳政賢均有到場，告訴人與友人李瀚泰隨後到達，其後被告周家祺有持辣椒水在現場噴灑，被告葉有成則持棍棒攻擊告訴人，告訴人受傷倒地，送醫後診斷受有左顏面撕裂傷合併顏面神經斷裂、左肩胛撕裂傷合併肩胛骨骨折、頭皮撕裂傷、左上臂撕裂傷、右大腿撕裂傷等傷害，治療後顏面仍存有14公分肥厚性疤痕等事實，均為被告石明俊、葉有成、周家祺及吳政賢供承或不爭執在卷，核與證人廖偉翔、李瀚泰此部分於偵查、原審證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、指認照片對照表各5份、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、指認照片對照表各2份、佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）第000000000號診斷證明書、佑民醫院傷勢照片22幀、中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫)診字第11006303863號診斷證明書、佑民醫院第000000000號甲種診斷證明書、佑民醫院急診病歷暨急診醫囑、病危通知、病程記錄單、急診護理紀錄表、現場照片6幀、Messenger對話紀錄翻拍照片3幀、監視器影像擷圖23幀、廖偉翔指認照片（警260卷第36-55、56-65、66-82、90-111頁）、中國附醫診字第11104480695號診斷證明書、傷勢照片6幀（偵1305卷第79-85）、中國附醫診字第11210851650號診斷證明書、中國附醫112年11月10日院醫事字第1120015956號函、傷勢照片3幀（原審卷一第189、323、361-365頁）在卷可佐，此部分事實可以認定。
㈢被告石明俊、周家祺、吳政賢雖以前詞為辯，惟查：⒈證人即當時在場之李瀚泰於偵查具結證稱：當日廖偉翔打電話
給我，要我陪他去朝清宮，他說怕會吵架，所以叫我陪他去；我跟廖偉翔下車後走向他們，廖偉翔就被他們圍起來，我靠過去看他們要幹嘛，有人先動手打廖偉翔，廖偉翔有用手防衛擋住自己的頭，擋住他們不要讓他們靠近，就有人拿出辣椒水噴廖偉翔的臉，辣椒水離廖偉翔的臉很近，辣椒水持續噴，我看到他們動手就靠過去想要拉開廖偉翔，結果我也被噴辣椒水，眼睛睜不開，可以稍微看到東西時，廖偉翔就已經倒在地上，流很多血；當天他們一群人都有穿外套，有些人還把外套或帽T的帽子戴在頭上，只能確定周家祺有拿辣椒水噴我跟廖偉翔，只能確認有人拿刀子出來砍廖偉翔、有人拿球棒打廖偉翔，但分別是哪些人打廖偉翔，我不是很清楚等語（偵1305卷第59-60頁），於原審證稱：到上開地點後，有看到石明俊、黃景琪、吳政賢、周家祺，但那裡很暗，有看到對方有五個人，至於第五個人是否為葉有成，我沒有看清楚；印象中看到廖偉翔被推後還手，石明俊、黃景琪、吳政賢、周家祺以及第五個人就把廖偉翔圍起來打，我看到趕快過去，但我靠近時就被人噴辣椒水，至於是誰噴我辣椒水，因為很暗，我沒有注意看到，後來就看不清楚，後續他們怎麼打的，我就不知道，等到我眼睛稍微消退可以睜開時，看到廖偉翔受傷倒在地上，而且臉部有非常明顯的撕裂傷；我們到場時，我看見對方有五人，其中有石明俊、黃景琪走向我和廖偉翔，他們跟廖偉翔談話大聲起口角，這時其他三人就靠近廖偉翔和石明俊他們，接著就發生噴辣椒水及圍毆的事情，當時我離他們大約兩、三公尺等語(原審卷一第388-393頁)。細譯證人李瀚泰於偵查、原審證述內容，前後相符並無矛盾之處，且證人李瀚泰與告訴人雖為朋友，然其於原審證稱與被告石明俊、黃景琪為國中同學，與被告吳政賢、葉有成亦相識超過5年，與被告石明俊等5人過往並無仇隙怨懟，實無甘冒偽證處罰之風險，虛詞構陷致被告石明俊等5人之動機或必要，且證人李瀚泰於前揭作證過程，對於未曾看清面部之人（即被告葉有成），即證述無法確定該人為何人，並未因葉有成以被告身份到場，率然指稱葉有成確曾至現場，依證人李瀚泰前揭證述情節、作證過程，可認其證詞具有高度憑信性，堪予採信。
⒉關於本案發生緣由、經過，證人即告訴人廖偉翔於偵查具結
證稱：原本是黃景琪欠我1千多元，葉有成說要幫黃景琪處理，我說錢不要了，黃景琪他們就不開心，黃景琪跟石明俊用葉有成和吳政賢的messenger、facetime打給我，一直叫我出去，我就駕駛車號0000-00號自小客車搭載李瀚泰前往朝清宮旁停車場，我們這邊只有我跟李瀚泰，……我剛下車往車後走10步左右，他們也走向我，我有看到他們有人拿棒球棒，但沒有看到有人拿西瓜刀，走近後才看到他們把西瓜刀藏在袖子裡，接下來周家祺突然拿辣椒水噴我臉1下，我眼睛覺得有點刺痛，但假裝沒有噴到，周家祺又噴我第2下、第3下，我的眼睛雖然無法完全睜開，但還是可以睜開，只是會一直流眼淚，看東西比較模糊，但有辦法知道誰打我，葉有成、吳政賢拿球棒打我，石明俊、黃景琪拿西瓜刀砍我，周家祺持續拿辣椒水噴我第4下，球棒有打到我的頭，我就倒下去，我剛爬起來，西瓜刀就往我的臉部砍下去，我的血就噴出來等語(偵1305卷第58頁)，於原審證稱：到朝清宮下車後，石明俊等5人朝我走過來，其中周家祺先拿辣椒水噴我眼睛，他噴前兩、三次時，我還看得到，但四、五次時，我眼睛就看不見，在我還看得見時，我看到石明俊、黃景琪拿刀，吳政賢拿棒球棍，葉有成我記得是拿棒球棍，周家祺就拿辣椒水，我就被石明俊、黃景琪拿西瓜刀砍，他們砍我的臉、背部、腰部、大腿、手骨等處，頭部也遭到棒球棍的攻擊，然後就倒地了；我在地上時，我防護我的頭部，也有繼續被噴辣椒水，倒在地上前有被砍，倒在地上後繼續被砍；事發距今已三年多，我已經記得不是很清楚，偵查中的陳述距離案發時間比較近，記憶比較清楚，應該是黃景琪、石明俊用葉有成、吳政賢的MESSANGER、FACETIME打給我，叫我去停車場等語(原審卷一第337-340、345頁)，核與證人李瀚泰上開證述之情節大致相符，由告訴人就其當日遭攻擊之主要過程，於偵查、審理前後之陳述並無矛盾之處，並均能描述詳細，可認其陳述確屬親身經歷之過程，且對比證人李瀚泰前述其見告訴人遭攻擊、受傷之情節，足認告訴人所稱其遭被告石明俊等5人分持刀械、棍棒及辣椒水傷害之等節，應屬可信。此再參之證人即同案被告葉有成於警詢證稱：我看石明俊拿出西瓜刀朝告訴人砍，砍哪裡我不清楚，當天我開車載石明俊離開後，就開到碧山巖附近的溪，然後石明俊就把西瓜刀丟到溪底；我是拿棒球棍朝廖偉翔身體毆打，之後廖偉翔就倒在地上等語（警卷第8頁)，於偵查證稱：
周家祺先用辣椒水噴廖偉翔，石明俊再拿西瓜刀砍廖偉翔等語(偵1305卷第52頁)，於原審證稱：石明俊有拿刀，但如何攻擊沒有看清楚；下車後都是石明俊和廖偉翔在講話，不曉得什麼原因，周家祺就朝廖偉翔噴辣椒水，接著石明俊就跟廖偉翔打起來，我也有參與攻擊廖偉翔；到案發現場時，石明俊拿刀子，我拿棍子，周家祺拿辣椒水，共同攻擊廖偉翔等語（偵1305卷第49-52頁；原審卷二第144、151、156、157頁），以及被告周家祺於偵查及法院均供承有持辣椒水至現場噴灑等情，益顯明確。是被告石明俊否認其有持刀砍傷告訴人、被告周家祺辯稱係胡亂噴灑辣椒水，否認持辣椒水對告訴人眼部噴灑，被告吳政賢否認持棒棍攻擊告訴人云云，均無可採。
⒊被告石明俊雖以其當時係遭廖偉翔壓著毆打，被告周家祺雖
以其當時被一群人追，只好拿出辣椒水往後噴灑，被告吳政賢亦辯稱其到場後即遭人追打，未為任何傷害行為等語。然以，姑不論證人李瀚泰於偵查明確證稱：我跟廖偉翔第一時間到，我們這邊其他的人是事發後才到，他們就將廖偉翔送醫等語(偵1305卷第60頁)，於原審亦證稱：案發時，我與廖偉翔第一台車去的，車上就我跟廖偉翔兩人，當下沒有看到其他和我們一起過去的人等語(原審卷一第402頁)，與被告石明俊等人所稱其等到場後即遭追打，已有不符。且經原審訊問被告石明俊、周家祺、吳政賢，其等均稱當時並未受傷亦未就醫。衡情，若被告石明俊、周家祺、吳政賢所辯為真，告訴人廖偉翔係偕同眾人到場，並以人數、器械優勢攻擊被告等人，豈有嗣後告訴人廖偉翔身體受有多處刀傷並倒地送醫，而被告石明俊、周家祺、吳政賢卻毫髮無傷離開現場之理，顯見其等前開所辯，係屬推諉卸責之詞，實難採信。⒋綜合告訴人廖偉翔、證人李瀚泰上開於偵審之指證述，並參之
證人即共犯石明俊於原審證述案發當日係因電話中與告訴人互罵後，遂邀其至朝清宮處理等語（原審卷二第240頁），以及共犯葉有成前揭證述及被告周家祺自承之內容，本案可以認定係於案發日晚間，石明俊與告訴人因債務糾紛而起口角爭執，石明俊乃約告訴人至案發停車場，並於其到場後，由被告周家祺持辣椒水對告訴人眼部噴灑，待其喪失抵抗能力後，由被告石明俊持刀，被告葉有成、吳政賢持棍棒攻擊告訴人等情，堪以認定。
㈣被告黃景琪雖以前詞為辯，惟查：
⒈依告訴人廖偉翔上開偵查、審理之證述，前後一致指稱被告
黃景琪於案發時地確有到場，並持刀攻擊告訴人，已如前述。核與證人李瀚泰於偵查、審理分別證稱，「我認識黃景琪，當天我有看到他有在場，當下沒有電燈，但我有聽到黃景琪的聲音，我認識黃景琪很久，所以不會認錯人」、「（問：你在案發現場是否確實看到黃景琪？）答：確實 有看到」、「（問：依你所述，你從國中時期就認識黃景 琪，你會否誤認？）答：不會」、「我聽到黃景琪的聲 音，當下那裡很暗，看不清楚，我可以由黃景琪的聲音和 身形來判斷是黃景琪的人」等語（偵1305卷第57-61頁；原審卷一第3
90、403頁），明確指證被告黃景祺確有到場之情節相吻合。而證人李瀚泰就其得以辨認被告黃景琪之過程，明確證述與之相識甚久，且係以被告黃景琪身形、聲音而辨認，復參以告訴人係遭被告石明俊等人近距離攻擊，其錯認被告黃景琪到場之機率甚低，再者，被告石明俊、葉有成均陳述案發時係駕駛被告黃景琪所有車輛前往案發停車場，而一般車輛之使用，由所有人自行駕駛或搭乘使用應屬常態，綜合上情，足以認定被告黃景琪於案發時間確有前往案發停車場，告訴人指訴被告黃景琪有持刀共同傷害，應屬可信。
⒉另被告黃景琪自陳其於案發日晚間，有與葉有成在草屯鎮京
鑫7-11便利商店（下稱本案超商）遇到廖偉翔等語明確（偵1305卷第183-184頁；原審卷二卷第255頁），核與證人廖偉翔於原審證稱：我於112年1月6日警詢稱在石明俊來電前1小時，在7-11遇到黃景琪駕駛自小客車，車上有石明俊、葉有成，所述實在等語(原審卷一第356頁)，以及證人李瀚泰於原審證稱：於案發日在本案超商遇到石明俊、黃景琪，當時我坐在廖偉翔所駕駛車輛上，對方搖下車窗對廖偉翔叫囂後離去，隨後其等即前往朝清宮等語（原審卷一第400-402頁）相符，復參以證人葉有成於原審證稱，案發日晚間約20至21時許，搭載石明俊在本案超商遇到廖偉翔等情（原審卷二第
158、255頁），證人石明俊於原審證述：於案發日晚間確實搭乘葉有成駕駛之車輛，在本案超商遇到廖偉翔，搖下車窗與廖偉翔及廖偉翔同伴互罵，嗣後旋即駕車前往朝清宮等情（原審卷二第240-241頁）。則對比被告黃景琪自陳確曾於案發日晚間搭乘葉有成所駕駛之車輛，在本案超商遇到廖偉翔，以及共犯石明俊、證人李瀚泰均證述相遇後發生言語衝突旋即前往朝清宮等情，足以認定被告黃景琪於案發前晚間20至21時許，有與被告石明俊、葉有成共同搭乘同一車輛在本案超商與廖偉翔先行互罵後，即一同前往案發地，被告黃景琪否認有一同至案發停車場，顯不可採。
⒊再者，被告黃景琪名下無申辦手機門號，經以警政署智慧分
析系統查得其曾使用遠傳電信0000000000門號，其申辦人許玉蘭為黃景祺之外袓母，有職務報告暨檢附決策支援系統擷圖、通聯調閱查詢單在卷可參（他字卷第31-38頁)，依常理本可推斷該門號應屬許玉蘭之親屬（即被告黃景琪）所管領使用。而該門號於案發日21時47分後，其基地台即移動至案發地點附近等情，有南投縣政府警察局草屯分局111年8月23日投草警偵字第1110017954號函暨檢附職務報告、Google Map路線圖、通聯分析資料、通訊數據上網歷程查詢（偵1305卷第103-121頁），是依被告黃景琪所使用前開門號之基地台位置，亦可以推認被告黃景琪於案發時，確實在朝清宮停車場，況參以本案糾紛起於被告黃景琪與告訴人間債務，衡情其豈有不隨同前往，而僅由石明俊、葉有成、周家祺、吳政賢等人前往之理，足認告訴人及證人李瀚泰前揭證述，應屬可信。至被告黃景琪與葉有成雖均稱前開門號於案發時，係由葉有成使用云云（原審卷二第155-160頁），然細譯被告黃景琪、證人葉有成於審理中之證述，就上開手機門號出借之時間、地點、使用期間及是否已返還等借用過程，均無法具體說明，且二人間之證述情節於細節處亦有歧異，其等所述已有可疑，此再參之被告葉有成於111年8月26日偵查時陳稱：「問：110年6月3日22時許本案案發時，你所使用的手機門號為何）?答：0000000000，是用我奶奶李秀米的名義申辦。」、「（問 ：案發當時除了使用上開門號外，還有無使用其他門號？）答：沒有。」等語甚明（偵1305卷第137-138頁），可知證人葉有成於偵查時第一次對於使用何門號、門號為何人所申辦之詢答，並未答稱係使用被告黃景琪親屬所申辦之門號，且其既有自己祖母協助申辦之手機門號可使用，實無再使用被告黃景琪祖母所申辦門號之理，依上所述，足認葉有成所稱其於案發時使用0000000000號門號云云，係迴護被告黃景琪之詞，並無可採，亦無足為有利被告黃景琪之認定。
⒋甚而，被告黃景琪於本案發生後之110年12月下旬，曾與告訴
人相約在臺中市大里區阿Q茶店商談和解事宜，業經告訴人、證人李瀚泰於審理時證述明確，被告黃景琪亦自陳其於前揭時、地有與廖偉翔見面，商談內容是本案過程等語，互核前揭證詞，足以推斷被告黃景琪於案發後，曾至阿Q茶店與告訴人商談本案和解事宜，衡之常情，被告黃景琪若真未於案發時地到場持刀共同傷害廖偉翔，而與本案全然無關，豈會於本案案發後，未偕同其他共犯石明俊、葉有成、周家祺及吳政賢，單獨前往阿Q茶店與廖偉翔商談本案事宜，依一般事理，應可推認被告黃景琪確有參與本案犯行，始會單獨自行與告訴人商談和解之事。
⒌至同案被告石明俊、葉有成、周家祺、吳政賢雖均稱被告黃
景琪於案發時並未在案發停車場，惟被告葉有成於偵查時即表示：案發當天及案發後幾天，石明俊當著我的面跟我說「這是你的事情，你要擔」，他的意思是叫我擔下拿西瓜刀砍廖偉翔，我沒有回答他，我還在考量要不要幫他擔，後來我用IG跟他說我家裡還有事沒有辦法幫他扛等語(偵1305卷第51頁)，顯示同案被告於案發後，早已就本案日後應如何陳述有所討論，且其等原為朋友、同學，且均為本案傷害行為之共犯，證詞難免有所偏頗、迴避，且與上開諸多證據資料不符，無法採信，亦不足為有利被告黃景琪之認定。
㈤公訴意旨雖認被告石明俊等5人上開持刀、棍棒及辣椒水攻擊
告訴人之行為，係基於殺人之犯意所為，而認被告石明俊等5人係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。惟按殺人罪之成立，須於實行加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人罪論處；亦即，刑法上殺人罪，以行為人主觀上具有殺人之故意，客觀上有實行殺害之行為，為其構成要件。所謂殺人之故意，指戕害他人生命之決意而言；此項犯意之形成，通常有其原因、目的或動機（最高法院82年度台上字第5376號、89年度台上字第1051號判決意旨參照）。又殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無殺意為斷，行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人下手的動機、所使用之方法、次數、被害人的年紀、身體狀況、被害人所受傷害之程度及部位等情況予以綜合審認（最高法院100年度台上字第1503號、99年度台上字第7836 號判決意旨參照）。再殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判決意旨參照）。從而，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準；而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存有相當時間，亦可能係於下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極確實之證據證明之，方足以認定。亦即，該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
⒈本案起因於告訴人與被告黃景琪債務關係，與被告石明俊發
生言語衝突後，致其等心生不滿，始有被告石明俊邀約廖偉翔談判，由被告石明俊等5人分持刀、棍棒及辣椒水攻擊告訴人，業經認定如上，審酌其等所稱之債務糾紛，僅約新臺幣（下同）1仟元至2仟元不等，而告訴人廖偉翔於原審證述其與被告石明俊等5人過往均為相熟之朋友，會共同出門遊玩等語（原審卷第336頁），其間既本為朋友關係且無深仇大恨，被告石明俊等5人縱因債務生口角糾紛而不滿告訴人，有加以教訓之動機，衡情斷無僅因此細故即驟下殺機，非致告訴人於死不可之理，公訴人僅以被害人受傷部位包括臉部、腰部等重要器官，遽認被告石明俊等5人有殺人之故意，未考量其等平日交情及有無殺人動機，與經驗法則相違，被告石明俊等5人所辯其等並無殺人犯意等語，非全然無據。
⒉再者，依告訴人於偵查時陳稱：「（問：從你下車到對方停
手離開過程多久？）答：約5至10分鐘」，互核證人李瀚泰於原審證稱：廖偉翔先與被告石明俊等人發生推擠衝突，嗣後才遭被告石明俊等人圍起來打等情（原審卷一第388-389頁），可知被告石明俊等5人雖有持刀械、棍棒攻擊告訴人臉部、腰部，然扣除被告石明俊等5人與廖偉翔下車後發生推擠衝突之前段過程，可推知被告石明俊等5人於告訴人失去防衛能力後，攻擊過程僅數分鐘，而告訴人所受身體之傷勢，雖包含重要器官之臉部、腰部，且具一定之深度，惟攻擊方式及下手力道尚非達直接貫穿人體組織程度，且前開糾紛起因甚微，尚難認被告石明俊等5人係出於殺人之犯意聯絡。況若被告石明俊等5人若真有殺人之犯意聯絡，以當時其等分別手持有刀械及棍棒，告訴人已因眼部遭受辣椒水噴灑倒地，而陷於無法防衛狀態下，被告石明俊等5人只要繼續持刀械、棍棒朝向告訴人致命重要部位，或者重要知覺器官直接揮砍攻擊，即可直接造成告訴人失去生命之結果，以遂行其致告訴人死亡之目的，然被告石明俊等5人並未持續攻擊並旋即離開現場，更可證其等主觀上應無致告訴人於死之殺人犯意，無法僅憑廖偉翔受傷之部位，係屬人體重要之臉部、腰部，遽認為被告石明俊等5人為本案犯行時有殺人之故意，僅能認定被告石明俊等5人有普通傷害之犯意聯絡。⒊公訴人雖以被告石明俊於傷害告訴人過程中，有高聲呼喊「
打死他（臺語）」等語，而認被告石明俊等5人係出於殺人犯意聯絡所為。然依共犯及前開證人之證述，案發現場甚為混亂，被告石明俊究否曾呼喊「打死他」等語，僅有告訴人單一指訴，況本案縱認共犯確有呼喊「打死他」等語情形，依當時雙方關係，衡情不無虛張聲勢、發洩情緒之可能，尚不足因此即據以為認定被告石明俊等5人具有殺人之故意。
㈥告訴人所受顏面肥厚疤痕之傷害，未達刑法第10條第4項第6
款之重傷害結果之認定⒈按稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之
機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項第4款、第6款定有明文；次按刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷；又該款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前5款所列舉之重傷，始有其適用（最高法院29年上字第685號、48年台上字第194號判決意旨參照）。
⒉告訴人因本案傷害，顏面存有14公分顏面肥厚性疤痕，符合
勞保失能之相關規定等情，雖有中國醫藥大學附設醫院112年11月10日院醫事字第1120015956號函（原審卷一第323頁）。然依勞工保險條例所為之失能給付，係指勞工失卻或減損勞動能力，為保障勞工生活而為之保險給付，是告訴人所受傷勢固符合勞保失能之標準，然僅能認定其失卻或減損勞動能力，而該傷勢是否符合刑法第10條第4項第6款所定之重傷，依前揭說明，仍需就所受之傷害是否為不治或難治之傷害、該傷害需對人之身體、健康有重大影響而加以判斷，要難以勞工保險所定義之「失能」即等同於刑法第10條第4項第6款所指之重傷害，合先述明。
⒊原審就告訴人廖偉翔所受顏面肥厚性疤痕之傷害是否屬於重
傷害等節函詢中國醫藥大學附設醫院，據覆：「經查病人廖偉翔接受創傷後經顏面神經修補術與傷口縫合手術後，目前顏面神經恢復良好。存有14公分顏面肥厚性疤痕，符合勞保失能之相關規定『顏面部遺存直徑5公分以上面積之瘢痕，或8公分以上之線狀痕，或不同部分之線狀痕合計達12公分以上，或直徑3公分以上之組織凹陷者』。該疤痕屬於難治之複雜性疤痕」等語（原審卷第323頁)。而觀之告訴人於原審當庭所拍照片，其面部雖存有一條自左耳下方劃過其臉頰連接嘴部之疤痕（原審卷一第361-365頁），依前開函文，該疤痕固屬難治之疤痕，然其顏色已接近其膚色，而顏面神經恢復良好，此觀被告於本院拍攝之照片（本院卷二第81、83、
87、89頁)，其疤痕經持續治療後，顏色已更接近膚色，復參以告訴人於原審陳稱其已可正常工作等語，足認前開疤痕對於告訴人之工作、生活起居並無直接影響，是告訴人雖因臉部遺留之肥厚性疤痕而達勞保失能之標準，且影響外觀容貌，然審酌此部分之疤痕面積、位置及與原膚色之色差，對容貌之美觀上雖有所影響，然因不致嚴重影響其日常生活，且未致使告訴人身體或器官機能完全喪失或達嚴重減損之程度，自難認係重大不治或難治之傷害，從而，告訴人本案所受傷勢尚未達重傷之程度，亦堪以認定，檢察官上訴主張本案應成立傷害致重傷罪，並無理由。
㈦綜上，被告葉有成上開自白核與事實相符，可以採信，被告
石明俊、黃景琪、周家祺、吳政賢前揭所辯，則均屬事後卸責之詞，無可採憑。則被告石明俊等5人犯罪事實事證明確，犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪之理由㈠核被告石明俊、黃景琪、周家祺、葉有成、吳政賢所為，均
係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告石明俊等5人所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，且經原審、本院當庭告知上述罪名及所犯法條，經檢察官、被告及其辯護人為實質辯論及攻防，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡被告石明俊等5人就本案傷害犯行，有犯意聯絡與行為分擔，
應依刑法第28條規定論以共同正犯。
四、撤銷原審部分判決之理由(即被告石明俊、黃景琪部分)㈠原判決認被告石明俊、黃景琪共同犯傷害罪事證明確，變更
起訴法條，予以論罪科刑，固非無見。惟被告石明俊、黃景琪上訴後，依其等於原審與告訴人成立之調解筆錄內容各給付9萬元、17萬元予告訴人，有其等提出之存款人收執聯可參(本院卷二第97、101頁)，是被告石明俊、黃景琪之量刑基礎已有變更，原審未及審酌上情，尚有未洽，其等指摘原審刑度過重，即非全然無據。被告石明俊、黃景琪上訴仍執前詞否認犯罪，雖無可採，另檢察官上訴主張被告石明俊、黃景琪應成立殺人未遂或傷害致重傷罪，以及原審對被告石明俊、黃景琪之量刑過輕等語，亦無可採（量刑部分詳後述），惟原判決此部分既有上開瑕疵可指，自應由本院將此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告石明俊、黃景琪與告訴
人本屬朋友關係，竟僅因仟餘元之債務發生口角，即由被告石明俊夥同被告黃景琪及同案被告葉有成、周家祺及吳政賢，分別持西瓜刀、棍棒及辣椒水等武器傷害告訴人，致其受有上開不輕之傷勢，顏面神經恢復後，迄今遺有肥厚性疤痕組織，造成其身體、精神上之傷害甚為嚴重，應嚴加非難；兼衡被告石明俊、黃景琪犯後自偵查至今始終否認犯行，與告訴人於原審成立調解，迄本院宣判前各已給付9萬元、24萬元之損害賠償金（詳本院審理筆錄、公務電話查詢紀錄表，本院卷二第61、105、107頁）之犯後態度，並審酌被告石明俊自陳國中肄業、打零工、經濟狀況清寒、未婚但有一小孩需扶養、與家人同住；被告黃景琪自述高中畢業、從事二手車銷售、經濟狀況勉持、未婚、與家人同住之智識程度、家庭生活、經濟狀況（原審卷二第29頁；本院卷二第64-65頁），暨本案犯罪動機、目的、持用刀械攻擊告訴人之手段，及原審因被告黃景琪成立調解並給付賠償金5萬元已給予刑度之優惠，於本院雖有依調解內容給付17萬元，仍不宜給予過多折讓等一切情狀，對被告石明俊、黃景琪分別量處如
主文第2、3項所示之刑。㈢被告石明俊、黃景琪分別持用之西瓜刀2支，固為其等供本案
傷害犯行所用，然均未扣案，且因前開物品價值非高，亦屬日常生活輕易取得之物，沒收該等物品欠缺刑法上重要性，且前開物品目前是否仍存亦屬不明，宣告沒收該等物品亦徒增執行程序之勞費，故依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。
五、駁回上訴之理由(即檢察官及周家祺上訴部分)原審敘明檢察官起訴被告石明俊等5人涉犯刑法第271條第2項、第2項之殺人未遂罪嫌不可採，變更起訴法條，以被告石明俊等5人犯刑法第277條第1項之傷害罪事證明確，適用相關規定，並說明其量刑及不予沒收之理由，經核其認事用法並無違誤，量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無明顯輕重失衡之情形核無不當或違法。被告周家祺上訴仍執前詞否認犯罪，並無可採，檢察官上訴主張被告葉有成、周家祺及吳政賢應成立殺人未遂或傷害致重傷罪，亦無可採，均如前述。至檢察官上訴雖另以被告石明俊、黃景琪、周家祺及吳政賢均矢口否認犯行，態度不佳，被告石明俊、葉有成亦尚未給付調解金額，原審量刑容屬過輕等語，惟審之被告石明俊等5人經原審論處之傷害犯行，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金，原審依各該被告參與程度、所使用器械種類、是否認罪、履行調解之態度，及告訴人傷勢暨回復狀況等情狀，分別判處被告石明俊、黃景琪、葉有成、吳政賢、周家祺有期徒刑2年2月、1年7月、1年2月、1年2月、1年，尚屬適中之刑度，並無過輕、過重之情事，而被告周家祺上訴後，亦未提出足以動搖原審判決量刑基礎之有利因子，自無從為有利被告周家祺之認定，基上所述，檢察官及被告周家祺之上訴均無理由，應予駁回。另被告周家祺前因妨害自由案件，於111年7月13日經原審法院判處有期徒5月確定，於同年10月4日易科罰金執行完畢，其既於5年以內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，自不符刑法第74條所定緩刑宣告之要件，是被告周家祺上訴請求宣告緩刑，於法不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴；檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官劉家芳、謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 楊 陵 萍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
僅檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董 怡 湘中 華 民 國 114 年 8 月 26 日