臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第1321號上 訴 人即 被 告 李岳珉選任辯護人 郭棋湧律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第672號中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3036號、111年度偵字第16064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、本案背景：㈠Ａ０２自民國91年8月1日起至107年12月24日止，擔任第17至20
屆彰化縣花壇鄉民代表會（下稱鄉代會）之鄉民代表（下稱鄉代），依地方制度法第37條規定，具有審查彰化縣花壇鄉公所（下稱公所）之規約、預算、決算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，亦係公職人員利益衝突迴避法（下簡稱利益衝突迴避法）第2條所定之公職人員。其於83年至87年間，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務，並負責受理建築執照申請及准給建築執照，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件，其後亦以仲介土地買賣賺取佣金為業。
㈡Ａ０２於100年間，曾邀約福鋼建設有限公司（下稱福鋼公司）
當時之負責人白洪銘，前往彰化縣○○鄉○○○○段00地號土地（下稱18地號土地）查看，並向其探詢購買該土地之意願，但白洪銘當場以該土地距離前方長青路30巷之私有巷道有段距離，無法指定建築線，且共有人太多，因此不願購買。
㈢嗣於104年間，18地號土地之共有人莊○惜（持分15分之2）請
託Ａ０２介紹買主，Ａ０２即探詢其胞妹李○惠之意願，同時告知該土地為建地且價格尚屬便宜，倘若購得後，其將設法解決無法指定建築線之問題。李○惠經Ａ０２說明後，認為Ａ０２時任鄉代，應可順利解決建築線問題，乃應允之，遂邀約其胞妹李○緯、友人吳○昌共同出資購買，並向吳○昌表示18地號土地因無法指定建築線，故得以較低價格購入，但Ａ０２將努力處理建築線問題等語。經李○緯、吳○昌同意後，渠等3人便於104年12月16日，以新臺幣（下同）1185萬6700元之價格合資購得莊○宏、莊○亮、莊○揚、莊○明、莊○惜等5人（持分各為15分之2）所共有18地號土地之持分（共3分之2），並由李○惠取得30分之10之持分，李○緯、吳○欣（吳○昌之子）則各取得60分之10之持分。Ａ０２則藉此向李○惠、莊○宏等買賣雙方取得合計35萬4000元之仲介佣金（賣方23萬6000元、買方11萬8000元，下稱第一次買賣仲介佣金）。嗣李○緯復於105年4月13日，透過Ａ０２之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另一共有人莊志宏，購得該土地18分之1之持分；105年6月23日，黃○宗亦經由Ａ０２之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另一共有人莊○峯購得該土地持分18分之1。
㈣其後，Ａ０２透過建築師吳○忠探詢陳燕祥購買18地號土地之意
願，陳燕祥因而於106年3月27日前某日（即該地尚未申請土地複丈而設立界椿前），邀約吳○忠共同前往18地號土地會勘。然18地號土地係相鄰彰化縣○○鄉○○○○段00地號土地泥地部分（下稱24地號土地泥地部分），而未直接鄰接長青路30巷私有巷道（亦位在24地號土地上，以下僅稱長青路30巷），無從指定建築線，吳○忠遂告知陳燕祥需設法指定建築線後，再行討論購買土地開發事宜，並建議如欲購買18地號土地，須一併購買24地號土地泥地部分，並以18、24地號土地合併申請指定建築線，即以24地號土地泥地部分作為私設道路並鄰接長青路30巷後，始得順利申請指定18地號土地之建築線。然因24地號土地共有人甚多，陳燕祥認為整合麻煩，遂向Ａ０２表明無購買18地號土地之意願。
二、本案經過：Ａ０２因以土地仲介為業，且曾在公所建設課任職，並負責建築執照審核、建築線指定等業務，因此知悉建築線指定相關規定，主觀上亦知18地號土地無人應買之原因，係18地號土地與長青路30巷尚相隔24地號土地泥地部分，而相鄰之24地號土地泥地部分，非屬供公眾通行、具有公用地役關係之現有巷道，因此18地號土地無法指定建築線，均已如前述。其知悉如欲增加他人對18地號土地之應買意願，必須具備能指定建築線在該土地內之形式要件，更明知李○惠、李○緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、18分之4（合計持分為18分之10），與其為二親等親屬而屬利益衝突迴避法第3條第2款所稱之關係人，復為圖得自己將來賺取仲介買賣18地號土地之佣金收入，知悉18地號土地與24地號土地過往並無淹水情況，該處亦非易淹水地區，並無興建水溝之必要性與急迫性，竟圖使公所以公帑在18地號土地邊界興建水溝，與在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，並刨除長青路30巷舊有路面一併鋪設瀝青，以不法創設18地號土地係鄰接公所養護之「現有巷道」外觀，使該土地將來得以依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4條、第5條有關「指定建築線」規定申請指定建築線，並符合建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」規定，俾其將來順利仲介買賣18地號土地時賺得佣金收入。因此，對於非屬其鄉代主管或監督之事務，明知違背利益衝突迴避法第12條（修正前為第7條）之規定及地方立法機關組織準則第26條之利益衝突迴避規定，利用其鄉代之公職人員職權、機會及身分，基於對非主管監督事務直接圖自己及他人不法利益之犯意，接續為下列行為：
㈠佯以「本鄉○○村長青路30巷因長期以來無排水設施，每遇豪
雨即成災，造成居民出入不便，建請施設路面側溝工程，以維村民生命財產安全」等理由，於105年鄉代會第20屆第8、9次臨時會議中，利用不知情之鄉代李○和、李○水2人，共同提出「建請辦理○○村長青路30巷施設路面側溝工程，以維村民生命財產安全」之議案，以此不實之表面理由，使其他鄉代受矇蔽而為審議及表決，圖藉此議案使公所同意以公帑在18地號土地邊界興建水溝。嗣該議案如Ａ０２所期通過表決後，鄉代會旋即於105年11月10日函請公所辦理，公所則於同年12月8日函復該議案先行錄案，視財源統籌辦理。
㈡Ａ０２為使公所能儘速在18地號土地邊界興建水溝，復以公帑在
24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，使18地號土地外觀上符合「面臨現有巷道」之要件而得以指定建築線，遂先請李○惠等5位18地號土地地主於106年2月間某日，簽立18地號土地之「土地使用權同意書」，表示願將該土地無償提供公所施作公共工程使用，且完工後亦同意無償供公眾使用之意，藉此作為公所在18地號土地邊界興建水溝之依據。隨後，Ａ０２便將該前述「土地使用權同意書」交付不知情之「106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）」案之承辦人即時任公所建設課技士王○仁（涉犯圖利等罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分），並囑付王○仁應儘速辦理。其後於106年3月13日，黃○宗以18地號土地所有權人之身分，向彰化縣彰化地政事務所申請鑑界，復於106年3月27日經該地政事務所複丈鑑界後，18地號土地之邊界即設立界樁，Ａ０２、黃○宗、李○惠等人則僱工沿18地號與24地號土地之邊界架設鐵絲圍籬，用以區隔18地號及24地號土地，復於106年4月13日，Ａ０２再帶同黃○宗與王○仁前往18地號土地進行會勘並作成會勘記錄，王○仁本應實質判斷該處是否有淹水或興建水溝之必要，然因Ａ０２為鄉代而具有質詢、審議公所預算等職務所影響，即逕自在會勘紀錄上記載「⒈現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全。⒉須新設排水溝渠約40公尺，費用估約17萬元」等內容。數日後，Ａ０２為求公所於興建水溝後，一併以公帑將24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，利用其鄉代之身分對王○仁施壓，使王○仁因Ａ０２具有鄉代身分之實質影響力，遂依Ａ０２之要求，將前揭會勘紀錄原案名「○○村長青路30巷0號前排水溝渠新建工程」修正為「○○村長青路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程」（下稱溝渠新建及鋪設AC工程），並將會勘結論第2點增刪改為「須新設排水溝渠約50公尺，費用估約25萬元（溝邊及路面加AC）」。
嗣王○仁在前揭106年4月13日會勘紀錄上簽擬：「陳閱奉核後交106年度排水設施新建與改善開口合約執行」，經逐級陳核時任公所建設課課長Ａ０１、主任秘書曾庚辛及鄉長李○濟核章同意以公款經費辦理後，王○仁即以公所「106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）第一次派工採購案件」之名義編列預算，並製作「工程辦理核定表」，經檢附上開會勘紀錄後，再循上開公文流程呈由鄉長李○濟在該「工程辦理核定表」上用印決行。嗣由「花壇鄉公所106年度公共工程委託設計監造技術服務開口契約」之得標廠商「勤毅工程顧問有限公司」（下稱勤毅公司）之龔○仁規劃設計後，再由「崧煒營造工程有限公司」（下稱崧煒公司）負責施作。
㈢Ａ０２得知上開溝渠新建及鋪設AC工程於106年6月29日開工後，
為避免長青路30巷在未刨除及重鋪瀝青情況下，其與所鄰接並擬新鋪設瀝青之24地號土地泥地部分在外觀上顯有差異，致無法認定24地號土地泥地部分與長青路30巷係屬同一現有巷道，而無法達到指定建築線外觀之要求，遂於106年8月7日，親自前往24地號土地施工現場，會同崧煒公司之洪人傑及勤毅公司之陳明廣等人勘查，要求施工範圍應擴及長青路30巷，將該巷與緊鄰24地號土地泥地部分之原有路面刨除，再與24地號土地泥地部分一併鋪設新瀝青路面，藉此形塑18地號土地面臨新鋪設瀝青路面之現有巷道的外觀，並指示陳明廣於同日製成會勘紀錄，並在會勘結論之案由中載明「長青路30巷0號前工區原派工僅加鋪新設排水溝與既有道路間之瀝青混凝土鋪面，為調整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併改善」等文字，而王○仁受到Ａ０２身為鄉代所具有之實質影響力，雖未到場仍逕補行簽名確認。嗣王○仁為凸顯該會勘結論實因Ａ０２反映而增加瀝青路面之加鋪工項，於106年9月21日會勘結論之案由中，加註「有關代表反映」等文字。崧偉公司嗣後即依前述會勘結論施工，除原本興建水溝及在24地號土地泥地部分鋪設瀝青外，亦刨除鄰接24地號土地泥地部分之長青路30巷原有瀝青，再一併鋪設新瀝青路面。
㈣Ａ０２見前述興建水溝及鋪設瀝青路面均已完成（該水溝有部分
係興建在24地號土地泥地部分），雖尚未經勤毅公司、崧偉公司報請竣工及公所完成驗收，然已使18地號土地具有與現有巷道相鄰之外觀，意即形式上已不法創設符合前述彰化縣建築管理自治條例有關「指定建築線」構成要件事實之公法上請求權，遂委請不知情之吳○忠於106年11月23日，製妥建築線指示（定）申請書圖，並載明18地號土地之「建築線及路面高低不明」後，以上開施作完畢而尚未完成驗收之水溝及瀝青路面（即24地號土地泥地部分與相鄰接之長青路30巷部分），佯作為與18地號土地相鄰且逾6米寬之現有巷道，據以向公所申請指示（定）建築線。公所建設課不知情之承辦人許○芳於受理並至現場勘查時，雖發現18地號土地臨接新闢水溝及新鋪設瀝青路面，然該瀝青路面位置係在24地號土地範圍內，且該新鋪設瀝青路面寬於長青路30巷其他部分，加上前述範圍外之長青路30巷均未重鋪瀝青，因此心生疑惑而恐佔用私人土地，許○芳詢問王○仁後獲復該新鋪設瀝青路面為公所施作後，因此誤認該路係公所養護之道路，應當符合彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道，而准予依該自治條例第5條第1項第4款指定建築線，並於該新闢水溝及瀝青路面驗收完成前，即逐級呈核，公所乃於106年11月29日以花鄉建字第1060018362號函指定建築線，使18地號土地所有權人取得「指定建築線」之公法上請求權。
㈤另Ａ０２於18地號土地申請取得指定建築線後，詢問福鋼公司之
負責人陳○玢購買18地號土地之意願，陳○玢便指示該公司經理黃○泰與Ａ０２接洽，經Ａ０２告知該土地已興建水溝並取得指定建築線後，黃○泰即偕同陳○玢之子白書瑛前往現場查看，並回報現況已有水溝跟1條6公尺左右之道路，且該道路外觀為公所所鋪設，陳○玢遂同意出資購買該土地並委託黃○泰與Ａ０２處理購地相關事宜。李○惠等5人隨即於107年1月31日，以3931萬6980元之價格，將18地號土地轉售予福鋼公司，並於107年2月13日完成移轉登記（即第二次買賣），李○惠等5人及福鋼公司便先後於107年2、3月間，分別以匯款、支付現金或開立支票等方式，支付Ａ０２合計93萬3435元（李○惠21萬4295元、李○緯8萬6400元、吳○欣22萬7852元、黃○宗5萬8388元、莊○宗8萬元、福鋼公司26萬6500元）之第二次買賣仲介佣金（下稱第二次買賣仲介佣金），Ａ０２即藉此圖得自己不法利益93萬3435元。
三、福鋼公司於107年5月22日向公所申請建造執照，亦由許○芳受理，經時任建設課課長蔡至禹核章同意並代為決行後，乃於107年5月30日核發建造執照予福鋼公司，福鋼公司即在18地號土地營建「三春好墅」之集合式住宅社區共21戶。但事後公所認定本案建築線指示尚非合法之行政處分，因而撤銷本案建築線指示及建照執照之處分，並駁回福鋼公司使用執照申請，經福鋼公司提起行政訴訟，並由陳○玢擔任負責人之首裕建設有限公司（下稱首裕公司）買下24地號土地，再由首裕公司出具同意將24地號土地之現有鋪設瀝青巷道供作公眾通行使用之同意書，經彰化縣政府撤銷花壇鄉公所之行政處分，福鋼公司始就「三春好墅」建案取得使用執照，並撤回其向（改制前）臺中高等行政法院之行政訴訟。
四、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官及彰化地檢署檢察官自行簽分偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：原判決關於上訴人即被告Ａ０２（下稱被告）被訴收取第一次買賣仲介佣金35萬4000元而涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪嫌，及刑法第320條第2項之竊占罪嫌，而不另為無罪諭知部分，因檢察官未上訴，此部分業已確定，不在本院審判範圍。
貳、證據能力部分：
一、被告於110年2月24日廉政官之詢問筆錄（下簡稱廉詢）部分：
㈠按訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，
但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第
1、2項定有明文。㈡被告於110年2月24日廉詢筆錄，關於：㈠18號地號土地證人李
○惠等人購買時，被告有無向李○惠表示18地號土地沒有建築線；㈡被告於前開105年鄉代會第20屆第8、9次臨時會議之提案，是何人向其陳情部分，被告之回答係分別記載為：㈠「我那時候有跟李○惠說這塊地沒有建築線，但價錢很便宜，一坪才2萬多元而已，沒有建築線的問題，我再想想辦法來處理」；㈡「無人陳情」等語（見110年度廉查中字第6號證據資料卷【下稱廉政卷】一第5、8頁）。
㈢然經本院當庭勘驗結果，就關於前開㈠部分，被告係回答「（
廉政官問：你有跟她講說沒有建築線，所以才會這麼便宜）那時候沒跟她講這一點」、「（廉政官問：我確認一件事情，水溝跟建築線所有的地主知道這件事嗎？）所有的地主，你是在說」、「（廉政官問：對，我現在就是說吳○昌，然後那個李，李什麼）李○惠」、「（廉政官問：李○惠，跟那個誰，莊○宗、李○緯、黃○宗，這些人到底知不知道，他們水溝跟建築線這件事？）他們知不知道我不知道，但是因為李○惠要賣時，那個福鋼他去買時，去介紹他去買這塊時，他有提到他之前這塊...是沒有建築線，他們跟我說的是沒有建築線，因為這是要買的人自己在講的啦，啊他們是跟我說，如果建築線指的出來我就跟你買，我有跟李○惠有講到這點，阿至於文惠有跟其他人講，我不清楚」、「（廉政官問：那你什麼時候跟李○惠講的）就是那個介紹福鋼要買這塊地的時候，福鋼有這樣講的時候，我才跟李○惠說」、「（廉政官問：時間點是什麼時候？）應該是106那邊吧」、「（廉政官問：就是你後來找福，福鋼後來找你，福鋼跟你說就是要建築線就對了，所以你有跟李○惠說）因為李○惠沒有要賣，他們怎麼可能說去找...」、「（廉政官問：所以是福鋼去找到了，你跟李○惠說，反正他就是說要有建築線，阿你有跟她說嗎，她怎麼跟你說）她說這建築線要怎麼處理，我說我處理看看」、「（廉政官問：要怎麼處理你有跟她說嗎？）沒有，我就說那我來處理看看」、「（廉政官問：就是你處理就對了，所以知道這件事情就對了，怎樣處理她不知道）他不曉得」、「（廉政官問：這個時間點是你在接觸福鋼的時候，福鋼跟你開的條件是要有建築線）對」、「（廉政官問：我跟你說，等一下檢仔一定會問你，我剛看過了，欸，一點104年你叫你妹妹來買時，你有告訴你妹妹講說這塊沒有建築線，會比較難處理）沒有，沒有提到建築線的問題」、「（廉政官問：他說有阿，而且他找吳○昌時也是這樣講啊，所以吳○昌也是這樣認為，但是他想說這便宜可以買）我印象中我是沒有講這個」、「（廉政官問：黑啊，我那時候有跟李○惠說這塊地，有跟李○惠說沒有建築線，這塊地沒有建築線，但很便宜，價錢很便宜，1 坪才1 萬多而已，那沒有建築線的問題，我再來看看有什麼方式可以去處理）應該這句我沒講啊」等語（見本院卷第265、267至
268、274、276頁）；就前開㈡部分，被告係回答「嗯，不是沒人陳情，地主也有在說啊」、「（廉政官問：喔好，地主是怎麼跟你說？）沒關係，那就那個提案啊」、「（廉政官問：沒，就是地主那個時候是誰說，這樣地主就是說）沒有沒有，那我，是我自己提的，提的案子」、「（廉政官問：沒有人陳情啦齁，那這個地，這個案，就是你之前要介紹白洪銘要買時，他有跟你說，因為這個土地沒有建築線，所以他沒辦法蓋房子，他不要買）嘿，他說讓我去弄看看」、「（廉政官問：阿你如果有辦法用，我就...所以你才會提這案，那就是無人陳情啊，我會提這案是因為之前介紹白洪銘要買時，他說之前他就有看過這塊地了，因為沒有建築線所以沒用，他不買，如果他當時跟我說如果我能處理好建築線他才會考慮購買，是不是這樣？）嗯」、「只是說，這條路它還有編路名啦，它是長春村30巷嘛，所以我們的觀念，這條就是既成道路，啊因為就是下雨會這樣，我才會講，不然你這裡你水溝做起來，中間下雨時會泥濘，我才要求他，看是不是，我建議他啦，建議他是不是可以把它鋪設」等語（見本院卷第265至276頁），均與筆錄之記載未盡相符，依前開法律規定，被告於110年2月24日廉詢筆錄，與前述錄影內容不符部分無證據能力，該部分筆錄內容應以前述本院勘驗結果為據。㈣至於辯護人另主張110年2月24日廉政官將對被告製作之第一
份筆錄撕毀，再製作第二份筆錄，且第二份筆錄與被告所述多所不符，被告亦無認罪之真意，主張該筆錄均無證據能力云云（見本院卷第365至374頁）。惟經本院當庭勘驗後，除前述部分外，其餘均與筆錄記載之內容大致相符，僅紀錄之內容係經紀錄者整理被告陳述之結果，而非一字不漏而已，就被告認罪與否，亦與該筆錄記載被告先稱有認罪，隨即辯稱沒有圖利之犯意等情亦無不合；就廉政官二次列印筆錄部分，係廉政官第一次將筆錄列印予被告閱覽後，被告自行表示需修改部分內容，廉政官復就部分案情詢問被告予以補充紀錄後，第二次將筆錄列印，並讓被告閱覽後由被告在筆錄上簽名，且廉政官詢問過程係採一問一答、邊問邊打字之方式，由被告自由陳述，並無違反其意願或其他不正訊問之情事，此除有本院勘驗筆錄可查（見本院卷第265至279頁）外，被告亦於檢察官偵訊（下稱偵訊）時供稱：廉政官並未對我施以強暴、脅迫、詐欺、利誘之事等語（見偵字第3036號卷一第437頁）、於原審審理中自承：廉政官調查筆錄的記載都是出於我的意思等語（見原審卷一第439至440頁），則被告於110年2月24日廉詢筆錄，除前開與筆錄記載不符部分以外，其餘部分均係出於其自由意志所為任意性陳述，均有證據能力。
二、除上開證據外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據資料，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第101至102、110、297頁），本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，復無證據證明係公務員違法取得或其他顯有不可信之情況，且經依法踐行調查證據之程序，亦均有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就前揭犯罪事實欄所載之本案背景、本案經過及福鋼公司在18地號土地上興建住宅而與公所行政訴訟之經過等客觀事實，除否認有於李○惠購入18地號土地時，向李○惠表示會處理18地號土地建築線、長青路30巷確實有淹水情形、於106年8月7日24地號土地施工時未到場、沒有向公所人員就溝渠新建及鋪設AC工程施壓等情外，其餘均無爭執，惟否認有何之圖利犯行，辯稱：㈠提案在18地號土地做排水溝是證人黃○宗向我建議的，因為下雨時雨水會流入地勢較低之18地號土地，我才於105年11月間開代表會時即提案施作排水溝，但公所已無經費，直到106年3月間始核定辦理；㈡證人王○仁已於原審時證述其壓力係來自於他的業務，不是來自於被告；㈢我不是為創設指定建築線要件而提案，而是李○惠等共有人於106年底想出售18地號土地，請我幫忙找到買主福鋼公司，證人黃○泰要求必須有建築線，我才請證人吳○忠代為申請指定建築線；㈣18地號土地出售時，因部分土地被公所施設在南側的大排水溝所佔用，遭福鋼公司要求分割為18之1地號土地，且不願價購，而受有損失，也沒有要求鄉公所補償，並願意提供公共排水之用，我沒有圖利云云。辯護人則另為被告辯護稱：㈠被告係花壇鄉代表，因黃○宗向被告陳情道路經常積水泥濘，亦經證人龔○仁證述無訛，被告遂為公眾利益始陳情施作本案之溝渠及鋪設瀝青，然能否鋪設瀝青係由王○仁負責判定，建築線的指定則是由證人許○芳負責，被告只有提案權，無法介入或決定，至於鋪設長度由40公尺增加為50公尺，係王○仁依現場勘驗結果而自行增加舖設之長度，並非被告有對王○仁、許○芳施壓、催辦，此亦據證人Ａ０１證述在卷，被告既非公所中有權核章之人，其他公所經辦人員均未經起訴，被告如何一人違反本案犯行；㈡本案工程是為了民眾的利益，縱令因此取得建築線之指定，亦僅是反射利益，再被告是靠個人的努力賺取仲介佣金，也不是提案、申請建築線指定得到直接的利益，與民意代表收錢關說之情形不同，實難認係被告違法圖得不法利益；且利益衝突迴避法第14條係採列舉規定，並未規定禁止為公眾鋪設柏油路面之項目，又同法第12條雖採概括規定，惟被告並未圖個人或關係人之利益，而係為公眾利益，18地號土地之共有人不是只有李○惠、李○緯2人，鋪設柏油路面後附近住戶亦可通行使用，被告並非18地號土地地主，並無個人利益關係，故亦不符合地方立法機關組織準則第26條鄉代不得審議及表決之規定等語（因本院未採李○惠之廉詢筆錄作為被告犯罪之證據，爰不贅述被告及其辯護人主張李○惠廉詢筆錄係遭廉政官引導部分之認定）。
二、就被告前開不爭執之客觀事實，除據被告於廉詢、偵訊、原審及本院審理時所坦承（見廉政卷一第3至15頁、他卷二第90至100頁、偵字第3036號卷（下稱偵卷）一第438頁、偵卷二第101至105、120至125頁、原審卷一第174至192、230至2
31、441至457頁、本院卷第342至349頁），並有下列證據可佐：
㈠王○仁（見廉政卷一第87至93、107至110、115至129頁、他卷
二第202至206頁、偵卷一第102至103頁、偵卷二第182至185頁）、許○芳（見廉政卷一第202至204頁、他卷二第275至279頁、偵卷一第103至107頁、偵卷二第264頁）、李○惠（見他卷二第425至431頁）、李○緯（見廉政卷二第4至12頁、他卷二第463至467頁、偵卷二第201至202頁）、黃○宗（見廉政卷二第32至40頁、他卷二第501至517頁）、證人吳○欣（見廉政卷二第63至65頁、他卷三第25至29頁）、證人即吳○欣之母、吳○昌之配偶施○華（見廉政卷二第141至146頁、他卷三第99至109頁）、證人吳○昌（見廉政卷二第107至114頁、他卷三第501至515頁）、莊○宗（見廉政卷二第85至91頁、他卷三第57至59頁）、陳○玢（見廉政卷二第177至180頁、他卷三第123至131頁、偵卷二第202頁）、黃○泰（見廉政卷二第183至188頁、偵卷二第203頁）、Ａ０１（見廉政卷二第191至202頁、他卷三第185至205頁）、證人即106年10月至12月間擔任公所建設課代理課長之林○龍（見廉政卷二第241至247頁、他卷三第267至279頁）、證人李○和（見廉政卷二第299至304頁）、李○水（見廉政卷二第309至314頁）、吳○忠（見廉政卷二第319至332頁、他卷三第369至387頁、偵卷二第191至193頁）、證人即承辦18地號土地買賣登記之地政士陳○津（見廉政卷二第335至341頁、他卷三第457至461頁）、龔○仁（見廉政卷三第3至7、11至12頁、他卷三第307至
311、315至316頁）、證人莊○峯（見廉政卷三第55至57頁、偵卷二第265至266頁）、證人即花壇鄉○○村村長陳○弘（見廉政卷三第71至74頁）、證人即彰化縣政府建設處更新發展科科長陳○武（見廉政卷三第75至78頁）、證人即彰化縣政府工務處道理管理科科長黃○茂（見廉政卷三第79至81頁）、證人李○濟（見廉政卷三第83至85頁）、證人即24地號土地前地主李○葉（見廉政卷三第95至97頁、偵卷一第409至411頁）、李○益（見廉政卷三第103至105頁、偵卷一第373至375頁）、李○列（見廉政卷三第111至113頁、偵卷一第385至387頁）、鄧○蓁（見廉政卷三第119至121頁、偵卷一第397至399頁）、李○存（見廉政卷三第127至129頁、偵卷一第349至351頁）、李○華（見廉政卷三第135至137頁、偵卷一第421至423頁）、李○禧（見廉政卷三第143至145頁、偵卷一第361至364頁）、證人即公所建設課臨時約僱人員陳○仲（見偵字第3036號卷二第151至154頁、偵卷二第165至169頁）、證人即彰化縣政府工務處養護工程科科長周○宏（見他卷一第403至411頁）、證人即彰化縣政府建設處建築管理科科長林○翔（見他卷一第411至417頁）於廉詢兼或偵訊時之證述。
㈡不動產預定買賣契約書、彰化第一信用合作社支票（發票人
福鋼公司）、鄉代會第20屆第8、9次臨時會議案、鄉代會105年11月10日花鄉代字第1050000861號函、土地使用權同意書（見廉政卷一第21至34、149至157頁）、不動產買賣契約書、公所110年3月10日花鄉政字第1100004301號函檢附之公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書及檔案借調清冊、彰化縣彰化地政事務所土地複丈及標示變更登記申請書暨土地複丈圖及面積計算表、106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工公共工程監造報表、106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工契約變更議定書暨第一次變更設計預算書（第一次變更設計明細及數量計算表）（見廉政卷三第61至67、153至178、183至189、295至359頁）、106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之第一次派工結算書（含結算總表、結算明細表、結算數量計算表、竣工圖）、公所107年2月12日花鄉建字第1070002525號函檢附之結算驗收證明書、105年12月8日花鄉建字第1050017723號函、106年4月13日會勘紀錄及會勘照片（見廉政卷四第3至60、157至168頁）、106年8月7日及106年9月21日之會勘紀錄（見他卷二第163至168頁）、110年5月14日花鄉建字第1100005131號函（見廉政卷五第150至151頁）、彰化縣花壇鄉總預算106年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表及會勘紀錄、公所106年11月29日花鄉建字第1060018362號函稿暨所附之建築線指示（定）申請書、公所建築線指示（定）申請案件審查表、18地號土地地籍圖謄本、土地複丈成果圖、18地號土地登記謄本、指定建築線申請圖、現場照片、福鋼公司申請建造執照時之現場照片、彰化縣彰化地政事務所108年10月1日彰地一字第1080009588號函暨所附之土地登記申請書影本、土地增值稅繳款書影本、土地所有權買賣移轉契約書（18地號土地）影本、姓名清冊影本、印鑑證明及身分證影本、福鋼公司變更登記表、土地所有權狀（18地號土地）、108年12月18日彰地一字第1080012109號函暨所附之地籍異動清冊、土地登記謄本及土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、公所107年5月30日花鄉建字第1070008075號函（稿）、法務部廉政署現勘紀錄及照片、地籍圖資料、福鋼公司「三春好墅」Facebook廣告擷圖照片及完工現場照片（見他卷一第135至195、212至229、233至235、247至303、305至355頁）、彰化縣彰化地政事務所108年12月18日彰地一字第1080012109號函檢附之地籍異動清冊暨18地號土地登記謄本、不動產買賣契約書、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第297至326、365至371、385至412頁）、李○惠手寫計算記帳資料、福鋼公司開立之支票暨請款單影本、龔○仁於106年6月8日前往18地號土地會勘所拍攝之現場照片、勤毅公司規劃設計之106年度花壇鄉内排水設施新建與改善工程（開口契約）-第一次派工規劃設計圖（含○○村長青路30巷0號前溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、側溝詳圖（見他卷二第413至419頁、他卷三第119、343至353頁）、內政部營建署110年7月12日營署建管字第1100045608號函、彰化縣政府110年7月22日府建新字第1100227182號函、公所110年10月5日花鄉政字第1100017981號函暨所附之民事準備書狀、新灣子口段24地號土地道路養護資料、公所110年5月20日花鄉建字第1100008933號函、110年10月14日花鄉政字第1100018577號函暨所附之簽、訴願書、公所訴願答辯書、110年10月20日花鄉建字第1100018802號函、110年10月22日花鄉政字第1100019074號函、彰化縣政府訴願決定書（見偵卷一第89至92、115至282、313至342頁）、臺中高等行政法院109年度訴字第294號判決、彰化縣○○鄉○○村○○路00巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、陳○仲提供18地號土地於104年1月之Google街景照片、109年現況照片、長青路30巷地籍圖、於106年6月8日所拍攝18地號土地與長青路30巷現況、不動產買賣契約書及付款明細表、許○芳提供之GOOGLE街景與航照圖、法務部廉政署112年5月11日函所附之勘驗筆錄、GOOGLE街景及會勘照片、龔○仁106年6月8日拍攝照片、106年11月21日現況照片、103年7月29日之地籍圖謄本、106年度花壇鄉内排水設施新建與改善工程（開口契約）第一次派工結算數量計算表（見偵卷二第7至27、155至161、171、213至259、275至281、283、307至330、333至341頁）、最高行政法院110年度上字第680號判決、鄉代會112年12月27日花鄉代字第1120001072號函暨所附被告擔任代表、主席、副主席時間表、鄉代會第20屆鄉代宣誓就職暨主席、副主席選舉宣誓就職典禮程序表、第17屆主席選舉選舉結果清冊、第18屆副主席選舉結果清冊、第18屆補選副主席選舉結果清冊、第18、19屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉選舉結果清冊、第19屆主席補選選舉結果清冊、第19屆主席補選當選人名冊、第19屆主席罷免投票結果清冊、第20屆主席選舉結果清冊、彰化縣政府113年1月16日府民行字第1130019254號函暨所附鄉代會103年12月26日花鄉代字第1030000991號函及誓詞（見原審卷一第93至102、249至287、291至295頁）在卷可稽，此部分之事實，先堪認定。
三、倘公所未施作溝渠新建及鋪設AC工程，公所無法指定本案建築線：
㈠長青路30巷是否屬於「現有巷道」：
⑴按「建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示」、「前項
所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者」，彰化縣建築管理自治條例第4條第1、2項分別定有明文。
⑵而24地號（重測前為○○鄉○○○段00○0地號）土地前於88年間因
遭陳○弘在其上鋪設柏油開設道路等，經原審法院以89年度訴字第552號判處陳○弘竊佔罪刑確定，公所認為長青路30巷不具公用地役關係，僅屬私有巷道，即非屬彰化縣建築管理自治條例第4條所稱之現有巷道等情，有公所110年10月20日花鄉建字第1100018802函可稽（見偵卷一第341至342頁），而陳○仲於廉詢及偵訊時亦證稱：公所不認為長青路30巷是現有巷道等語（見偵卷二第152、167頁）。
⑶然而，24地號土地地主李文權雖於90年間曾訴請陳○弘及公所
應將鋪設在該土地之柏油路面剷除，有公所110年10月5日花鄉政字第1100017981號函所附之民事準備書狀可查（見偵卷一第115至119頁），但依卷附之104年1月Google街景照片（見偵卷二第158頁）、106年4月13日會勘照片（見他卷二第135至147頁）、龔○仁於106年6月8日拍攝之照片（見偵卷二第171頁），均可見長青路30巷部分鋪有柏油甚明。因此長青路30巷於90年後，是否必非供公眾通行而非具有公用地役關係之巷道，實屬不明。
⑷黃○茂於廉詢時證稱：彰化縣政府就既成道路之認定，訂有「
彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點」，既成道路的認定是由我們科釋疑，各鄉鎮公所的做法也是這樣，如果鄉鎮公所對道路屬性有疑義，會請我們釋疑，公所並無審認既成道路的權限，必須由彰化縣政府依前述要點認定等語（見廉政卷三第80至81頁）。本案卷內並未見任何公所請求彰化縣政府工務處認定長青路30巷是否為既成道路之資料，則依前述104年1月之Google街景照片、106年4月13日會勘照片、106年6月8日拍攝之照片均可見長青路30巷鋪設柏油部分約寬3公尺、部分為荒蕪之泥地，是否合於彰化縣○○○○○○道路○○○○○○○0○○○○道路○○○○○○○○○○○○號解釋理由書，基於巷道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等情形，依下列原則認定：㈠須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。㈢須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。㈣依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非大法官解釋所指之公用地役關係。前項所稱供公眾通行，具公用地役關係而為既成道路，應徵詢管理機關（單位）意見，管理機關（單位）應就其寬度、使用性質、使用期間、養護該路段歷史紀錄、通行情形公益上需要明確表示意見，以及有無取得土地所有權人供公眾通行同意書等相關資料」之既成道路認定基準，恐非無疑。
㈡縱認為長青路30巷屬於「現有巷道」，在公所未施作溝渠新
建及鋪設AC工程前，18地號土地無法申請指定建築線：⑴按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本
自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線，彰化縣建築管理自治條例第2條第1項前段定有明文。而依前開104年1月之Google街景照片、106年4月13日會勘照片、106年6月8日拍攝之照片，均可見24地號土地與18地號土地相鄰接部分為泥地，於104年1月間之土地狀況與18地號土地殊無二致。
而Ａ０１於廉詢及偵訊時證稱：依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，這是工程認定的慣例，通常沒什麼爭議等語（見廉政卷二第199頁、他卷三第199頁）。是以，足見24地號土地泥地部分並非現有巷道甚明。則18地號土地既未直接鄰接長青路30巷，而係面臨24地號土地泥地部分，自與前述彰化縣建築管理自治條例規定建築基地「面臨」現有巷道得申請指定建築線之要件不符。
⑵再：①陳○仲於廉詢及偵訊時證稱：由於106年間18地號土地前
方尚未有鋪設柏油之情形，未與長青路30巷（假設符合現有巷道要件）相臨接，此時應自長青路30巷中心線往兩側各退縮3公尺作為指定建築線之位置，如果24地號土地之前有申請過建築線，建築線指在長青路30巷左側的道路邊緣，18地號土地的建築線就要從該道路邊緣往右側退6米，依據當時現況照片觀之，建築線指定位置顯然不會在18地號土地上，而是落在24地號土地上，則18地號土地並未連接建築線，應該一併以18及24地號土地申請指定建築線；雖然建築線落在24地號土地上，但建築線與18地號土地間的區域，可藉由24地號土地所有權人同意作為私設通路，或由18地號土地所有權人將該區域土地買下來，18地號土地即可利用該私設通路連接建築線等語（見偵卷二第152至153、 166至167頁）；②許○芳於廉詢及偵訊時證稱：如果18地號土地原況並未與現有巷道相鄰，實際上與長青路30巷有相當間隔，即無法指定建築線，因為這樣的情形是袋地等語（見廉政卷一第205至206頁、偵卷一第105頁）；③林○龍則於廉詢及偵訊時證稱：
以本案18地號土地為例，該地與長青路30巷之間隔約3公尺，且間隔區域（按指24地號土地泥地部分）並沒有鋪設排水溝及AC瀝青，即使在該間隔區域鋪設瀝青，但沒有供公眾通行，也不會被認定為現有巷道，因此依當時18地號土地的地籍圖及現場照片來看，既然原本的長青路30巷路面寬度小於6公尺，道路中心會在24地號土地上，建築線要從道路中心點往兩旁各退縮3公尺，建築線的位置會跟實際不同，建築線會更靠近24地號土地，而不會在18地號土地的地界邊緣等語（見廉政卷二第246至247頁、他卷三第277至279頁）；④吳○忠於廉詢及偵訊時證稱：24地號土地前方有1條約3公尺寬的柏油路（按即前述長青路30巷原本鋪設柏油部分），2者相隔大概3公尺，但相隔之區域並沒有鋪設瀝青，表面都是一般的土（按即前述24地號土地泥地部分），當時也沒有設置水溝，所以18地號土地沒有緊臨道路，無法申請建築線，就算指示建築線也不會臨到18地號土地；我帶陳燕祥去看18地號土地時有告訴他，如果要買18地號土地，要連同沒有鋪設瀝青的區域及前面道路所屬的24地號土地買下，事後才不會有糾紛，但24地號土地的地主非常多，大約有20幾名地主，陳燕祥覺得整合麻煩就打消念頭；我第一次去看18地號土地的現況，現場雖然有鋪設瀝青的私有巷道（按即長青路30巷）約3公尺寬，若要畫出建築線的話，要從該道路中心線退縮3公尺，但畫出來的線沒辦法臨到基地（即18地號土地）邊線，會落在24地號土地上，所以如果僅就18地號土地申請指定建築線，公所會直接退件，必須同時填寫18及24地號土地才可指定建築線；也就是18地號土地如果要蓋房子，必須取得24地號土地地主的同意書，來申請私設道路使用，才能申請建築線等語（見廉政卷二第320、325至327頁、他卷三第375至377頁、偵卷二第192頁）。而可知認定長青路30巷屬於「現有巷道」，但未施作溝渠新建及鋪設AC工程前，18地號土地無法申請指定建築線在該土地內，至為明確。
四、被告知悉指定建築線之相關法規與實務：㈠按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由
直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之，建築法第42條第1項前段、第48條第1項前段及第2項分別定有明文。被告於83年3月1日起至87年6月30日止，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務（原名李富源），有彰化縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函檢附之花壇鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書、戶役政資訊網站查詢—個人戶籍資料可稽（見廉政卷三第153至175頁、原審卷一第69頁），又被告當時負責受理建築執照之申請，有公所檔案借調清冊可佐（見廉政卷三第177至178頁），對於相當法令自應知之甚詳。
㈡而被告在公所前開任職期間，臺灣省政府依當時之建築法第1
01條規定訂有臺灣省建築管理規則，並於該規則第2條、第4條、第5條分別就現有巷道申請指定建築線、現有巷道定義及種類、面臨現有巷道基地之建築線指定方法定有明文。其後因86年7月21日公布（即第四次修憲）之憲法增修條文第9條第3項，就臺灣省政府之功能、業務與組織進行調整，建築法第101條亦將訂定建築管理規則之機關改為直轄市、縣（市）政府，彰化縣政府因此於91年2月18日公布彰化縣建築管理自治條例，而該自治條例第2條、第4條、第5條之內容，大部分即源自前述臺灣省建築管理規則之規定。被告既曾任職公所建設課4年多，而相關法令之主要內容尚屬一致，被告對申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件當甚為熟悉，被告於偵查中亦陳稱：我在公所建設課任職時，有負責建築線指定的申請，因為這是與建管業務一併送件；建築線指定要面臨道路且有3戶以上，且道路是公眾通行，而是否公眾通行由公所受理建築線指定申請的承辦人認定等語（見偵卷二第101至102頁），復於原審亦承認熟悉指定建築線之法令、要件及流程等語（見原審卷一第179頁）。
㈢又市區道路主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；縣道、
鄉道由縣（市）公路主管機關管理，市區道路條例第4條後段、公路法第6條第2項前段定有明文，至於前揭規範以外之鄉（鎮、市）道路，則回歸地方制度法第20條第6款第1目規定，其建設及管理為鄉（鎮、市）自治事項，黃○茂亦於廉政官詢問時證稱：長青路30巷非屬前述應由彰化縣公路主管機關管理者，而係由公所維護管理，其道路養護與維護管理毋庸向彰化縣政府工務處報備等語（見廉政卷三第80頁）。
復按既成道路存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護，有內政部(85)台內地字第8511353號函可資參照（見原審卷二第41至42頁），然如屬私設道路而不具公用地役關係，則私有道路所有人仍有管理權，行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為鋪設柏油路面等管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去（最高法院109年度台上字第2492號民事判決意旨參照）。
㈣再：⑴許○芳於廉詢及偵訊時證稱：指定建築線之認定標準，
如果鄰接的道路為公所養護或供不特定人使用的道路，就可以申請指定建築線，因為公所不會去養護私設道路，公所只會養護私人土地上供不特定人通行的道路；我承辦吳○忠申請指定建築線申請書後，先調閱航照圖，得知18地號土地前方原有一條道路，後來至現場勘查時，卻發現現場的新闢道路比較寬，且屬於24地號土地，水溝蓋也是新闢，雖依現況認定18地號土地臨接現有巷道，符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款之規定，但不確定是否為私人新闢道路，所以現場並未指定建築線；經向王○仁確認該新闢道路為公所施作拓寬後，認定該新闢道路為公所養護而屬供公眾通行的道路，即未再調閱24地號土地之地籍謄本，逕自依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第4款規定而指定建築線；如果18地號土地原況並未與長青路30巷相鄰，而是有相當間隔，即無法指定建築線等語（見廉政卷一第202、204頁、他卷二第277至279頁、偵卷一第104至105頁、偵卷二第264頁）。⑵Ａ０１於廉詢及偵訊時證稱：依據工程平面圖來看，加鋪5cm瀝青混凝土鋪面的區域，原本並非瀝青路面，才需要「加」鋪；如果已有瀝青則用「刨鋪」，依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，公所必須取得土地所有權同意書才能施工等語（見廉政卷二第199至200頁、他卷三第198至199頁）。⑶陳○仲於偵訊時證稱：許○芳表示18地號土地前有新鋪設之柏油道路，懷疑是公所或私人鋪設，但回去問王○仁後，王○仁回復確是公所鋪設，所以就據該新鋪設道路來指定建築線乙節，許○芳的判斷也有道理，因為如果是公所維護的道路，就會認定為既有巷道等語（見偵卷二第166頁）。⑷周○宏於偵訊時證稱：現況道路的拓寬，可能是因路線彎曲要改順或太窄會車不便，必須先到場會勘，確認需求及用地為私人或公家土地，如果是公家土地就不用徵收，但私人土地則要徵收或取得地主同意後，再施作拓寬，如果道路側溝要做在原有道路的瀝青範圍外，且可能使用到私人土地，即屬新設構造物，就要取得地主同意等語（見他卷一第405至407頁）。⑸吳○忠於廉詢及偵訊時證稱：我申請公所指定建築線時，有請承辦人確認現場水溝跟道路是否為公所發包施作，照建築法的規定，水溝是道路的一部分，如果為公所施作，承辦人通常會認定為現有巷道，但如果水溝跟道路是私人施作，即非既成道路，通常不會指定建築線，但我後來去現場量測時，發現只有18地號土地前面有鋪設柏油跟水溝，才覺得很奇怪，因為沒有整條路都鋪，是否可被認定為現有巷道，應由主管機關認定等語（見廉政卷二第329至330頁、他卷三第373、377至379頁）。
㈤由上述法規命令、主管機關函釋、司法實務及證人所述可知
，因為公所負責既成道路之養護，可以逕行重鋪瀝青或興建水溝等道路管理措施，而無須得到土地所有人之同意；但是就私人之私設道路或其他私有土地而言，公所必須得到土地所有人之同意才能為鋪設瀝青等管理行為，否則即可能遭請求予以除去。實務上公部門之承辦人或辦理相關業務之建築師等，也會利用前揭標準反面推論：如果是公所養護的巷道，原則上就是既成巷道，也就是彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款所稱之「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」，而屬現有巷道。易言之，如果建築基地面臨的是公所養護的巷道，即可認為是面臨現有巷道而可依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4條、第5條，申請指定建築線而獲准（下稱「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」）。被告既有在公所建設課任職並負責核發建築執照等長達4年多之工作經驗，對申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件依理均屬熟悉，對上述實務「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」自亦知之甚詳，亦可認定。
五、被告有創設本案得以指定建築線之前提事實即由公所施作溝渠新建及鋪設AC工程之動機：
㈠吳○昌於110年2月24日廉詢及偵訊時證稱：李○惠有告訴我18
地號土地沒有建築線，所以才能以如此便宜的價格購得，我會願意買，是因為李○惠有保證她可以努力處理建築線的問題，我後來賣土地時，福鋼公司業務說很多建商想買這塊地去看過，但因為18地號土地沒有建築線，所以才沒有購買意願，李○惠才會找我們投資這塊土地等語（見廉政卷二第109至110頁、他卷三第505頁）。
㈡李○惠於110年2月24日偵訊時證稱：被告有說18地號土地的建
築線有點問題，才會賣那麼便宜，他會幫忙處理，我覺得被告有能力處理建築線的問題，因為他建議我買，就會處理後續的問題，後來該土地賣掉時有漲價，是因為增值而且建築線問題也有解決等語（見他卷二第427至429頁）。
㈢被告於110年2月24日廉詢時供稱：游景安跟我說18地號土地
要賣，所以我於100年找白洪銘即陳○玢的先生去看地，但他看了之後認為沒有建築線，而且可能指不出來，所以沒有買，後來104年莊○惜來找我說18地號土地要便宜賣，我才找李○惠來買，因為李○惠資金不夠，才又找李○緯及吳○欣一起合夥，我之前介紹白洪銘購買18地號土地時，白洪銘認為沒有建築線而不買，我能處理好建築線他才會考慮購買，我才想到要用提案方式請公所辦理新建路面側溝方式，讓18地號土地能指定建築線，因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這個方法增加通過的機會等語（見廉政卷一第5、8頁）；復於同日偵訊時承認：我於100年間有介紹白洪銘買這塊土地，但他說該地沒有建築線所以沒有買，我後來有跟李○惠說這塊土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以先買下來，我之後再想辦法，當時還沒有想到辦法，我有看建築法，大概有一點瞭解要怎麼解決建築線的問題，因為建築法有規定建築線要鄰路，所以就想辦法能不能鄰路，我知道18地號土地沒有鄰路，是李○惠要賣的時候，我去問白洪銘的太太陳○玢要不要買，後來陳○玢請黃○泰跟我談，黃○泰跟我說要有建築線才要買，所以我才開始想辦法解決，我想的解決方法就是請李○惠提供土地做排水溝及鋪設瀝青路面，目的就是要讓18地號土地看起來鄰路，看這樣能不能做出建築線，所以才會在鄉代會提案，至於長青路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語（見他卷二第90至93頁）。㈣由前述證人之證述與被告之供述，可知被告確有創設18地號
土地指定建築線前提事實之動機無疑。㈤被告於111年2月9日偵訊起至原審及本院審理時改口稱：我不
是為了要指定建築線才提案請公所去興築水溝或鋪設瀝青，是因為18地號土地地勢較低窪導致雨水流入，黃○宗有陳情才提案做排水溝，李○惠購買18地號土地時我沒有向她提到建築線的問題，是後來106年底李○惠想要賣，我找到福鋼公司，黃○泰要求要有建築線，所才會請吳○忠代為申請指定建築線云云（見偵卷一第435至436頁、偵卷二第94至95、103至104、120至121頁、原審卷一第179至181、443、447頁、本院卷第343、348至349、351至352頁），李○惠則於112年4月10日偵訊時改稱：被告沒有告訴我土地建築線有問題等語（見偵卷二第200頁）；吳○昌亦於112年4月19日檢察官偵訊時改稱：李○惠叫我投資18地號土地，我沒有考慮就買，李○惠也沒說之後賣出會賺錢等語（見偵卷二第265頁）。然查：
⑴經檢察官於偵查中命廉政署勘驗吳○昌於110年2月24日廉詢筆
錄錄影檔案，經該署製作該筆錄譯文（見偵卷二第307至330頁），被告及辯護人於原審及本院審理時對該等譯文內容從未有任何爭執，經核與筆錄所載之內容並無不合之處，亦未見有何違反其意願或其他不正訊問之情事；而被告與李○惠、吳○昌於110年2月24日在廉詢或偵訊時所述關於李○惠、吳○昌購入18地號土地知道沒有建築線、被告會幫忙處理等情均屬一致，反而在被告於1年後111年2月9日偵訊時開始改口後，李○惠、吳○昌於2年後偵訊時亦翻異其詞，則其等事後改口之情，非無蹊蹺。
⑵其次，被告一再供稱：白洪銘於100年間因為18地號土地無建
築線而不願意購買，其後李○惠等地主要賣這塊地，我才透過吳○忠介紹建商陳燕祥，陳燕祥亦不願意購買，我後來仲介賣掉這塊地後，共獲得第二次買賣仲介佣金93萬3435元，福鋼公司的黃○泰有說，如果要買18地號土地，該地必須要有建築線等語（見偵卷二第102至104頁、原審卷一第179、182至183、191、446、449、456至457頁、本院卷第349頁），可見被告早已知悉18地號土地如無建築線，應無法順利出售，則被告豈會仲介自己的胞妹即李○惠、李○緯投入鉅資（連同李○惠所邀約之吳○昌、黃○宗共花費1383萬6700元），購入轉手不易之土地，加諸被告對於指定建築線之相關法規及實務均知之甚詳，且因出售18地號土地，可向買賣雙方賺取佣金收入，則前述⑴至⑶李○惠、吳○昌、被告所為之證、供述，亦即被告在李○惠等人購入18地號土地時，即有表示會處理建築線乙事，始與經驗法則相符，被告、證人李○惠、吳○昌事後翻異之詞，實難採信。
六、被告促使公所施作溝渠新建及鋪設AC工程之行為手段：㈠施作溝渠部分：
⑴王○仁於106年4月13日會同被告、黃○宗至本案施工地點會勘
，王○仁在會勘紀錄之會勘結論欄上雖載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」之內容（見廉政卷四第161頁），惟實際上長青路30巷並無淹水之情，業據陳○弘、莊○宗、李○和於廉詢時證述綦詳（見廉政卷三第73頁、廉政卷二第87、302頁），而吳○昌亦於廉詢及首次即110年2月24日偵訊時證稱：18地號土地絕對不會積水，也沒有任何人跟我提過會積水的問題等語（見廉政卷二第109頁、他卷三第505頁），王○仁則於109年9月16日、110年2月25日廉詢時證稱：被告於106年4月13日第一次和我去現場會勘，當天剛下完雨，地上有泥巴及比較少的積水等語（見廉政卷一第89頁、他卷二第203頁），另於109年10月16日廉詢時證稱：我雖然於106年4月13日會勘結論記載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」等文字，但依行政慣例，對於鄉代會勘表示的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載，不會另行查證，我也沒有看到現場有淹水的情形等語（見廉政卷一第108至109頁）。參以卷附之國立雲林科技大學水土資源及防災科技研究中心有關彰化縣花壇鄉蒐集颱洪歷史資料、彰化縣消防局108年7月4日彰消指字第1080015592號函、彰化縣消防局防救災即時災情網站之易淹水潛勢地區資料截圖畫面、彰化縣水災危險潛勢地區保全計畫附錄2、彰化縣易淹水及近3年重大淹水地區表、彰化縣花壇鄉地區災害防救計畫（修正後）（見他卷一第113至124頁），均未見有「長青路30巷」，亦可明之。⑵吳○昌、王○仁於嗣後翻異其詞，被告亦以前詞辯稱本案有施作排水溝渠之必要，並舉龔○仁之證述為據，然：
①吳○昌雖於112年4月19日偵訊時改口證稱：我有親眼看到18地
號土地淹水過腳盤云云（見偵卷二第265頁），然其所證與前述⑴所揭各項證據有違，復未提出任何證據為佐，難信為真。
②王○仁於110年9月29日偵訊時改稱：現場屬於比較低的地方，
會有沖刷情形，稍微會有點積水，所以我認為有做水溝的必要云云（見偵卷一第103頁）；復於原審審理時證稱：當時初步想法是那地方是最低的地方，下大雨水流會聚集，如果做水溝就可以排水，所以我們才決定要做云云（見原審卷一第351頁），然其亦曾於112年3月22日偵訊時證稱：我於106年4月23日前去會勘時，是下午去看，並沒有看到積水情形，只是地面有雨下過沒有全乾的泥濘狀況等語（見偵卷二第185頁），可見其說法多所反覆，況王○仁於原審審理時亦證稱：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做，本案就是這種情形等語（見原審卷一第355頁），與目前地方政治實態相符而合於經驗法則，更與王○仁前述109年10月16日廉詢時所證：對於鄉代會勘表示的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載，不會另行查證等語等語相符，則當以王○仁於前揭⑴之證述方屬可信。
③龔○仁於廉詢、偵訊時證稱：現場是相對的地勢低窪點，應該
有積水、排水的需求，但現場是否真有施作排水溝的必要，則是公所的需求，我只是配合公所的需求來設計等語（見廉政卷三第6頁、他卷三第310頁），復於原審審理時再證稱：
現場有無積水我無法判斷，因為我們是依公所需求去找解決方案，所以才會說要先判斷地形再來設計側溝設施，但需求都是公所決定，我不去探究有無實際上積水或積水多高的問題等語（見原審卷一第362至364頁）。是以，龔○仁既係以公所於106年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」的需求，再依現場地形地勢設計排水溝，自無法依其證述內容而認定18地號土地確有由公所設置排水溝之必要性，而無從為對被告有利之認定。
④被告於110年2月24日偵訊時已供稱：我是為了解決18地號土
地建築線的問題，才會提案請公所做水溝，至於長青路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語（見他卷二第92至93頁）；且黃○宗於同日廉詢及偵訊時證稱：我沒有看過18地號土地那邊有淹水，也沒有住在那邊，我是用經驗法則判斷的，我和被告有共識要在那裡蓋1條水溝，所以被告要我在公所會勘時用地主身分出席，說明那邊地勢低窪，土地會有淹水問題等語（見廉政卷二第33至35頁，他卷二第50
5、507頁），復於原審審理時證稱：沒有人跟我說那塊土地會淹水，我也沒住在那裡，也沒看過實際淹水，但水往低處流，所以我用經驗法則判斷那裡會淹水，我覺得很好解決，只要自己蓋1條水溝就好，如果公家要幫我們建設，我們當然願意，因為這樣就不用自掏腰包來建等語（見原審卷一第366至369頁）。王○仁則於偵訊時證述：我於106年4月13日之前曾與被告先到現場勘查時，當時還沒有鐵絲圍籬，被告說現場有1棟房子有住人，怕淹水影響居民安危，所以居民要求做水溝等語（見他卷二第203頁）。
⑤由此可知，被告與黃○宗於同日廉政官詢問及偵訊中，就黃○
宗有無向被告陳情18地號土地淹水乙事，已互有齟齬，且由黃○宗所證可知，黃○宗未居住該處，卻以地主身分參加會勘向公所人員表示淹水，適足印證其即假冒王○仁上述所稱「現場有1棟房子」裡的住民。再者，黃○宗純係個人臆測前揭土地會淹水，並無任何實據有106年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」之情，再由黃○宗僅推測該地地勢較低，又稱該問題只要蓋1條水溝就好，如果公所能夠出錢建設更好等語，反而更接近建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」之規定（最終李○惠等人將18地號土地出售與建商福鋼公司興建住宅）。況王○仁前已證述：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做等語，是以，難據黃○宗所述，而認被告或辯護人前揭辯稱係因黃○宗陳情之故而提案，反而應係被告以其鄉代建議款而藉不存在之淹水事實要求公所施作溝渠，以達指定建築線及符合前述建築技術規則建築設計施工編規定等目的。
⑥況陳○仲於偵訊時證稱：18地號土地後面有野溪，而且由現場
照片來看應該也沒有住人，可能沒有急迫或必要性設置排水溝等語（見偵卷二第168頁）。此核與證人吳○昌於廉政官詢問所供稱及偵訊證述：我要買18地號土地時有去看，現場有1座無法住人的三合院，也有被偷倒的廢棄土石等語相符（見廉政卷二第108頁；他卷三第503頁）。綜合此等情況與前述⑴所載證據，加上該處亦非屬現有巷道而具公益性，本案如非屬鄉代建設款指定之用途，公所當不會認為興建溝渠具必要或急迫性甚明。
㈡鋪設瀝青在24土地泥地部分：
⑴被告於偵訊時即供稱：24地號土地泥地部分與長青路30巷是
同一地號的私有土地等語（見他卷二第93頁），亦於原審審理時承認：黃○宗為申請18地號土地複丈而在現場設立界樁及架設鐵絲圍籬等語（見原審卷一第450頁），復依前開106年4月13日會勘照片（見他卷二第137頁），可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分，故被告確實知悉24地號土地泥地部分非屬長青路30巷既成巷道之一部分，亦非屬18地號土地甚明。
⑵王○仁於廉詢時證稱：我於106年4月13日會勘後已完成會勘結
論（按即須新設排水溝渠約40公尺），被告又找我要求排水溝要做到50公尺，而且路面（按即24地號土地泥地部分）要鋪設瀝青，並說這是要服務民眾，所以我才在會勘結論增修鋪設排水溝到50公尺、路面鋪設AC（按即瀝青混凝土），被告告訴我既然水溝都做了，那旁邊的泥巴區域（按即24地號土地泥地部分）沒有鋪設瀝青，所以就一起處理，前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計，我後來回想起來，覺得被告是為了要符合指定建築線來蓋房子，才要求公所在他指定地點做排水設施，讓他的基地可以指定建築線等語（見廉政卷一第89至90、109至110、116至118頁），且被告亦不否認有建議王○仁在24地號土地鋪設瀝青（見原審卷一第451頁），足認王○仁係依被告指示，才同意公所在非屬既成巷道，又未獲地主同意之24地號泥地部分鋪設瀝青。
⑶辯護人雖為被告辯稱：鋪設瀝青是因為該處經常積水泥濘，
也是方便附近居民出入，是為公共利益云云。然被告前於廉詢及偵訊時供稱：因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這個方法增加通過的機會等語，已如前述（見前述五、㈢），且鋪設瀝青在24地號土地泥地部分，僅能連結「18地號土地」與「長青路30巷」而已，然18地號土地當時並無人居住，僅有1間無人居住之三合院，業經陳○仲、吳○昌證述明確（見前述六、㈠、⑵、⑥），實無方便附近居民出入之需求，辯護人此等辯解實難採信。
㈢刨除並重鋪瀝青在與24地號土地泥地部分相鄰之長青路30巷部分：
⑴被告雖否認有於106年8月7日施工時到場，也沒有要求變更施
工範圍，然亦不否認有在當日之會勘紀錄上簽名（見原審卷一第186至188、453至454頁、本院卷第349頁）。
⑵王○仁於廉詢時證稱：因為被告要求我就既成道路（按即指與
24地號土地泥地部分相鄰之長青路30巷部分）刨除及鋪設瀝青混凝土時候，我已經將106年4月13日的會勘紀錄送鄉長核定，來不及改了，而106年8月7日施工進度已經做到長青路30巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名等語（見廉政卷一第119頁）；復於偵訊時證稱：106年9月21日的會勘紀錄只是補程序而已，因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語（見偵卷二第184頁），並有公所106年8月7日、同年9月21日之會勘紀錄可佐（見他卷二第163、167頁）。
⑶再從106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）
—第一次派工之契約變更議定書，亦於說明中明確記載「本案施工過程中，多次因民眾陳情要求更改設計，故本所順應民意並依民代與民眾建議變更以更契合民眾需求」等文字（見廉政卷三第307頁），雖然前述契約變更議定書係包含而不限本件工程，但益徵確因被告之請而增加此部分之刨除及重鋪瀝青工程。
⑷況長青路30巷並非全段刨除而予重鋪瀝青，僅係與24地號土
地泥地部分相鄰之長青路30巷部分有此情形，此即許○芳、吳○忠前揭所證：只有18地號土地前面有鋪設新的柏油跟水溝，而且不是整條長青路30巷都重鋪之情形等語（見前述四、㈣、⑴、⑸），適足以證明：被告係為創造18地號土地面臨現有巷道即長青路30巷之目的，雖已要求公所鋪設瀝青在24地號泥地部分，但因為新鋪的24地號土地泥地部分與相鄰之長青路30巷原有柏油之顏色新舊不一，才要求公所將相鄰之長青路30巷部分原有柏油刨除而一併重鋪，以呈現18地號土地面臨「拓寬」之長青路30巷，並以前述「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地號土地能在基地內指定建築線之目的。
七、被告以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案施作溝渠新建及鋪設AC工程：
㈠王○仁於109年9月16日廉詢時證稱：我會在106年4月13日會勘
紀錄奉核後修改，增加排水溝之長度與增加鋪設24地號土地泥地部分瀝青，是因為被告不斷的關心，對我造成壓力，我當時不曉得他的目的是要申請建築線，只覺得奇怪為什麼他特別關心這個案子，被告當時都是以便民的理由，以強度比較重的關心要求施作等語（見廉政卷一第91至92頁）；復於109年10月16日廉詢時證稱：我承辦後的外來壓力都來自被告，他一直追本案進度，多次打電話及當面問我，他同時也有其他建議案，但對本案特別關心，後來追急了，甚至當我的面以比較嚴厲的口吻質疑我：「本來就應該做的，為什麼不趕快做」，我那時候有感到壓力，因為他是代表，對我們公所有質詢、監督的權限等語（見廉政卷一第109頁）。再於110年2月25日偵訊時證稱：被告對進度及有增加工程的部分比較關心，很在意我有沒有照他要求的地方開始施作，他很在意這點等語（見他卷二第209至210頁）。可見王○仁因被告異於其他建議案而對本案特別關切，並因被告身為鄉代而有對公所質詢、監督等權限而感到壓力。
㈡至王○仁於112年3月22日偵訊與原審審理時分別改口證稱：我
只能說被告很關心這個案子施作地方及進度，不能說給我壓力云云（見偵卷二第185頁）、我的壓力不是被告直接給的，而是我承辦案子不止這件，我有其他案子處理，有時會暫停這個案子，被告對這個案子特別關心，自然會讓我感覺到壓力，但這是辦理的壓力，不是被告直接給我的壓力云云（見原審卷一第353頁）。然而：
⑴王○仁於前揭廉詢時已證稱：我於106年4月13日會勘後已完成
會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部分）要鋪設瀝青；因為前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計等語，已如前述（見前述六、㈡、⑵），然此部分未見王○仁再次上簽獲准，即交由勤毅公司進行水溝及瀝青鋪面及設計，有勤毅公司規劃設計之106年度花壇鄉内排水設施新建與改善工程（開口契約）-第一次派工規劃設計圖（含○○村長青路30巷0號前溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、側溝詳圖（見他卷三第349至353頁）、106年度花壇鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之契約變更議定書（見廉政卷三第307至360頁）足憑，可見王○仁實際上即以前已簽准之106年4月13日會勘紀錄為施作依據，且除王○仁前述自承陳核奉核後無法更改原簽外，Ａ０１亦為相同證述（見廉政卷二第195頁、他卷三第191頁），且此本為當然之理，否則承辦人在奉核簽呈可任意增減內容，將成為自行決定相關行政行為之內容。由此可知，王○仁若非受到被告相當壓力，衡以常理，實無可能會做出此等明顯悖於行政流程而可能遭懲處之事。⑵王○仁於偵訊時又證稱：我於106年4月13日去現場會勘時，現
場已經有鐵絲圍籬，被告有說圍籬內是私人土地，而被告比對圍籬外說沿著圍籬做水溝，也說地主已經同意，我自己猜測圍籬內外是同一筆土地；被告說要在泥地部分鋪瀝青時，我就依被告所說來處理，沒有確認鋪設的泥地部分到底是哪個地號等語（見他卷二第203至205頁）。然依106年4月13日之會勘照片（見他卷二第137頁），即可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分，王○仁亦已證稱被告有說圍籬內是私人土地，卻依被告要求而同意在圍籬外之24地號土地泥地部分鋪上瀝青，復未得24地號土地泥地部分所有人之同意，顯然悖於周○宏所證：如果用到私人土地則要徵收或取得地主同意後，才能施作拓寬等情（見他卷一第405至407頁），而使公所可能面臨24地號土地泥地部分所有人以其所有權遭妨害，而請求刨除公所新鋪之瀝青。
⑶依王○仁前揭證述：106年8月7日施工進度已經做到長青路30
巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名，但因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語，核與公所106年8月7日、同年9月21日之會勘紀錄相符（見前述六、㈢、⑵），故倘王○仁未感受被告施以之相當壓力，當不致於在未實際會勘之紀錄上簽名，更不會事後感覺106年8月7日會勘紀錄寫的不夠清楚，而另作成106年9月21日會勘紀錄上並加註「有關代表反映」等文字，以試圖釐清責任。
⑷從而，王○仁若非受到被告相當壓力，衡以經驗法則，實無可
能無故做出前述悖於行政常規之事之理，足見王○仁於112年3月22日偵訊與原審審理時之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。則被告身為鄉代，係地方民意機關之民意代表，依地方制度法第37條規定，具有審查該公所之規約、預算、決算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，輔以王○仁於109年9月16日、同年10月16日廉詢時所述，已可認定被告確以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所承辦人同意本案之施作溝渠新建及鋪設AC工程。
⑸辯護人雖辯護稱：本案溝渠新建及鋪設AC工程能否施作及指
定建築線，仍須由各承辦人員逐級審核、決定，被告僅有提案權云云，然而本案被告如何創設得以指定建築線之前提事實即由公所施作溝渠新建及鋪設AC工程，並促使公所施作該工程、對承辦人王○仁施壓等節，俱如前述，則本案工程之承辦人員是否沒有確實判斷工程施作之必要性，導致其後18地號依申請後指定建築線，自係公所是否能在內部行政流程中糾錯之問題，無礙被告對王○仁施壓，而屬實質上運用其職務及身分上之影響力，而為本案之溝渠新建及鋪設AC工程。Ａ０１於本院審理時所證：本案工程是王○仁承辦，就我的部分沒有人向我催辦，王○仁也沒有跟我反映過，本案工程是王○仁簽辦後，逐級向我、主任秘書、鄉長陳報，最終由由鄉長決定是否辦理等語（見本院卷第355至357頁），無從對被告為有利之認定。
八、被告違反利益衝突迴避法規定，並取得不法利益93萬3435元：
㈠最高法院110年度台上字第5217號判決已明白揭示：⑴利益衝
突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送。同法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6條第1項（按修正前無第1項）規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避」；第12條（按修正前為第7條）規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」。前述規定除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條（按修正前為第14條）並有違反第12條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。⑵依107年6月13日修正公布同法第12條（按僅條次變更）立法理由載明：「查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。
㈡被告於本案行為時為鄉代，為地方自治團體民意機關之民意
代表，屬公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，李○惠、李○緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、18分之4（合計持分為18分之10），與被告為利益衝突迴避法第3條第2款所稱之關係人。而18地號土地在施作本案工程前並無淹水成災之情形，更無人居住其上，被告提案興建溝渠、要求並對公所承辦人員王○仁施壓在24地號土地泥地部分鋪設瀝青、刨除並重鋪瀝青在與24地號土地泥地部分相鄰之長青路30巷部分，係藉「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道」之方法，達到使18地號土地能指定建築線之目的，均如前述，被告並因此獲取第二次買賣仲介佣金93萬3435元，其全然是為個人私利，且被告所為除違反地方立法機關組織準則第26條後段「代表不得參與個人利益相關議案之審議及表決」之規定外，更有違利益衝突迴避法第12條（即修正前第7條）「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定甚明。辯護人猶以本案工程是為了民眾的利益、被告賺取的第二次買賣仲介佣金是靠個人努力、被告並非18地號土地地主，並無個人利益關係，故亦不符合地方立法機關組織準則第26條鄉代不得審議及表決之規定云云為辯，實屬悖於事實及法律之狡辯之詞，全無可採。
九、綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人所辯為事後卸責之詞，不足採信，被告圖利之犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪：
一、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管監督事務圖利罪。
二、被告利用不知情之鄉代李○和、李○水2人，共同行使鄉代之提案權，復指示不知情之承辦人王○仁、崧煒公司興建水溝、鋪設瀝青路面在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在與24地號土地泥地部分相鄰之長青路30巷部分，再利用不知情之承辦人許○芳獲得准予在18地號土地內指定建築線，以遂行其圖利犯行，為間接正犯。
三、又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應依接續犯論以包括一罪，以限縮數罪併罰之範圍，避免刑罰之過度評價。而所謂數行為在密切接近之時、地之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限。是行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。查被告向鄉代會提案、會勘指示興建水溝、鋪設瀝青路面、刨除並重鋪路面，進而不法創設指定建築線之公法上請求權，最終使自己獲得18地號土地第二次買賣仲介佣金等行為，係基於同一犯意及目的所為，且所侵害之法益同一，各次行為於時間及空間上亦均具有連貫性，獨立性薄弱，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯之包括一罪。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審審理結果，認為被告犯對於非主管監督事務圖利罪，事證明確，適用上開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告無前科紀錄，素行尚稱良好；㈡被告擔任16年之鄉代（含4年7月之鄉代會主席及副主席），對於公所之財產處分及公所首長、官員之施政及發言具有質詢之權，且因曾在公所建設課任職，並負責受理建築執照申請之業務，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件。
其竟悖於「效忠國家，代表人民依法行使職權，不循私舞弊，不營求私利」等鄉代誓詞，為使自己獲取買賣仲介佣金及18地號土地所有人得以獲取指定建築線之公法上請求權之不法利益，明知違反利益衝突迴避法第12條（按即修正前第7條）卻猶為本案犯行，使自己獲有第二次買賣仲介佣金93萬3435元之不法利益，其所為濫用民意代表職責，敗壞官箴，應嚴予非難；㈢被告於偵查初期雖自承犯罪，惟其後即翻異其詞，且於法院已知悉相關客觀證據後仍文過飾非，可認並無悔悟之心，犯後態度欠佳；㈣被告犯罪之手段、國家法益受侵害程度，及被告自述之智識程度、職業、收入、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年；並說明併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定、斟酌全案情節，宣告褫奪公權5年；就沒收部分，則以被告本案犯行之犯罪所得為第二次買賣仲介佣金93萬3435元，雖未扣案，應依刑法第38之1條第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，經核其採證認事，俱與卷內證據資料相符，並無違反經驗法則、論理法則及相關證據法則，或有判決理由不備之違誤，且原判決量刑亦已詳述科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧各種有利與不利之科刑資料，未逾越法定刑度，亦無輕重失衡或偏執一端情形，與罪刑相當原則無悖，所為之量刑、褫奪公權之宣告及沒收亦稱妥適。至於原判決引用被告前開貳、一、經本院排除證據能部分之被告於廉詢時之供述為論罪之依據，惟除去該部分，綜合卷內其他證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，尚不生採證違法之違誤而在應撤銷之範圍內，附此敘明。
二、被告猶持前開否認犯行答辯提起上訴，然其所辯各節如何不可採，業經本院一一指駁如前，則其上訴請求撤銷原判決改判此部分無罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 廖 慧 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。