臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第1334號上 訴 人即 被 告 廖莉鳳選任辯護人 張珮瑩律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第305號中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2261、2349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○之宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，乙○○處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第62-63、154頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可查（見本院卷第69頁），且其辯護人於本院審理時亦為相同之表示（見本院卷第62、154頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告所犯共同販賣第三級毒品罪之「刑」部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠被告有刑法第19條第2項規定之適用
1.被告曾於民國000年0月間（00歲）發生嚴重車禍，在童綜合醫院接受多次手術治療後，被告之心智較受傷前顯著減低，是以被告為本案行為時，受記憶力、認知能力受損等缺陷影響，致辨識能力、控制能力顯著降低。
2.原審雖將被告送請臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）松德院區為精神鑑定，然上開鑑定卻漏未就被告為「智力測驗及適應行為水準」等專業評估，僅粗略以被告身體外觀檢視（被告之身高、體重、肢體外觀、行動無異常，無身體不適等陳述），及被告於會談時之陳述、車禍手術後有工作、手術後並未接受精神科或神經科之診療為由，逕認被告無刑法第19條第1項、第2項之適用云云。上開鑑定，不僅未對被告為魏氏智力測驗，亦未考量被告手術後雖有工作，然工作内容及其能力是否適任，被告是否係因欠缺病識感或自認智力已受損無法回復，而未接受精神科或神經科之診療等情，容有鑑定不完備之瑕疵，欠缺可信度、證明力，應不可採。原審判決疏未審酌上情，逕認被告並無刑法第19條規定之適用，容有應調查證據未予調查及認事用法之違誤。
3.被告經鈞院囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）精神科精神鑑定，精神鑑定報告書記載略以：「智能測驗結果摘要：…本次智能評估結果，個案的全智商約在57-65之間（全智商=60)，其目前整體認知功能表現，相對於個案學歷，屬相當低之水準。…個案目前整體認知功能表現相當於輕度智能障礙者（全量表智商=60；百分等級=0.4)，與車禍頭部受傷前在學期間表現相較，顯示個案頭部受傷後認知功能受影響。因此目前不排除案發當時個案的行為，可能受到其認知功能的限制，而導致其案發當時之判斷力，相較於一般正常人，表現得較為偏差」、「九、鑑定結果：…個案並未有明顯心智障礙足以扭曲個案對現實的認知（意即，並非有心智障礙足以讓個案認為自己並未違法），但由於個案的認知功能確實有相對低下的狀況，因此個案可能對於犯罪的風險有低估的傾向（意即，智商較低的狀態下，會欠缺考慮、會較直觀衝動），此部分的心智功能低下亦應屬實。十、建議事項：…就本件個案而言，鑑定中並未見個案對於相關法律事件有因心智功能而造成對現實認知的扭曲，但對於社會規範的風險，則因心智功能的缺陷而可能無法有周全的考量，此部分亦請法庭列入衡量，並依法學專業對責任能力的詮釋做最後的裁斷」（見本院卷第118-120頁）。從而依上開精神鑑定報告，足認被告整體認知功能表現相當於輕度智能障礙者，為本案犯行時，受到其認知功能的限制，而導致其案發當時之判斷力，相較於一般正常人，表現得較為偏差，對於犯罪的風險有低估的傾向，無法有周全的考量，亦即，被告受心智功能缺陷影響，依其辨識而行為之能力，達顯著減低程度，符合刑法第19條第2項規定之減刑事由，是以，請鈞院依法減輕其刑。
㈡未依刑法第59條規定予以酌減其刑，有所違誤
被告與同案被告蔡秉軒（業經原審判處有期徒刑3年8月，未據上訴而確定）共同販賣第三級毒品毒咖啡包次數僅1次、販賣對象僅2人、數量僅6包、販賣毒品之犯罪所得非鉅。被告學歷為高中肄業，為本案犯行時年僅00歲，智慮尚屬淺薄，被告係因一時思慮偶然犯錯。再者，被告僅單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以情節而論，惡性不如專以賣毒品維生之販毒集圑重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序之危害顯然較小。本案販賣第三級毒品罪之最低刑度為7年以上有期徒刑，雖原判決已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然最低刑度仍達3年6月以上有期徒刑，仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡性有所區隔，被告犯罪之情狀客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕。然原審判決未審酌上情，逕認被告並無刑法第59條規定酌減其刑之適用，原審判決於此容有違誤。
㈢請依刑法57條規定審酌各項情狀從輕量刑
查被告並非惡性重大之人，案發後至今，在飯店擔任服務人員，有正當穩定之工作，須獨力扶養1名未成年女兒。被告學歷為高中肄業，且為本案犯行時年僅00歲，智慮尚屬淺薄，又被告因心智功能缺陷，對於社會規範之風險，無法有周全之考量，一時思慮未周而誤觸法典，被告自始並無害人之不法意圖，且自案發後即感到十分後悔，不敢推卸責任，因此於警詢、偵訊及審判時，被告對本案犯行均坦承不諱，未有隱瞞，十分配合司法機關對本件犯罪之偵辦，犯後態度良好，請鈞院本於刑法獎勵自新之精神，於量刑時准予從輕量刑，以勵上訴人自新。
㈣請給予緩刑宣告
倘若被告經宣告2年以下有期徒刑者，請鈞院審酌被告歷經本案偵查、審判程序及刑之宣告當已知警揭，應足以達到矯正目的，無再犯之虞，實無令被告再入監服刑之必要，若令被告入監服刑，不僅將導致被告失去原本穩定之正當工作及經濟來源，且被告之未成年女兒恐無人扶養照顧，甚至被告可能因入監服刑而造成將來更難以重返社會之困境，反而不利被告改過自新等情，給予被告緩刑之機會。
㈤綜上所述，請釣院撤銷原審判決，從輕量刑。
三、刑之加重、減輕事由之說明㈠無毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑之適用
按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1項有明文規定。查被告為本案犯行時係成年人，有其年籍資料在卷可查（見原審卷第21頁）。其販賣毒品之對象即曾○○（00年0月生）及陳○○（00年0月生）時年均未滿18歲，有其等之證述及個人資料在卷可佐（見臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2349號卷【下稱偵2349卷】第241頁之其等證述及其等訊問筆錄之年籍記載），而民法第12條於110年1月13日修正公布，並自000年0月0日生效施行，修正前民法第12條規定：「滿20歲為成年」；修正後民法第12條規定：「滿18歲為成年」，固可認曾○○及陳○○上開向被告購毒時，縱令依修正後民法第12條規定，曾○○及陳○○案發時仍係未滿18歲之未成年人，惟本件依卷內事證尚無積極證據足以認定被告於行為時，對曾○○及陳○○為未成年人乙節有所認識，而有對未成年人販賣毒品之故意或不確定故意，依上開說明，即無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用。
㈡被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由
被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行（見偵2349卷第88-93頁、臺灣苗栗地方檢察署111年偵字第2261號卷【下稱偵2261卷】第235-240頁、原審卷第59-60、187頁、本院卷第64頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
被告雖於111年3月1日警詢時有供述其本案毒品來源為同案被告蔡秉軒，嗣警於111年3月3日逮捕同案被告蔡秉軒，惟早在被告上開警詢供述前，警即據110年8月17日與曾○○、陳○○之毒品交易蒐證所攝得被告與同案被告蔡秉軒2人與曾○○、陳○○本案毒品交易之現場畫面，並參照證人曾○○、陳○○之證述，而掌握同按被告蔡秉軒之本案毒品犯嫌，此有前開苗栗縣警察局通霄分局西湖分駐所偵辦販賣第三級毒品案111年2月25日偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局西湖分駐所偵辦曾○○、陳○○相關照片-LINE對話紀錄，及被告、同案被告蔡秉軒2人與上述證人2人交易之現場監視器影像截圖在卷可參（見偵2261卷第81-99頁、他卷第101-107、109-115、123-129、131-137、139-157、159-161頁），則於被告尚未因本案到案時，同案被告蔡秉軒已由警據上開線索而對其偵辦本案之事實至為明確，且被告並未有供出毒品來源而供檢警查獲正犯或共犯一情，亦有原審法院公務電話紀錄表在卷可參（見原審卷第163頁），故本案並無因被告供述而查獲同案被告蔡秉軒或其他正犯或共犯，足認尚無「因而查獲其他正犯或共犯者」之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，附此敘明。
㈣無刑法第19條第1、2項之適用
1.按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。是法院應綜合行為人行為時各種主、客觀情形及全部卷證，為合理推斷（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參照）。
2.經原審囑託聯合醫院松德院區鑑定被告為本案犯行時之精神狀態，鑑定結果略以：「結論：廖女於102年5月間（16歲）曾發生嚴重車禍，於童綜合醫院接受多次手術與復健治療，依其鑑定會談時之陳述，復原情況良好，後曾在美髮業、酒店工作，鑑定時在飯店任職，亦不曾因該次車禍所致之腦部受傷或其他因由接受精神科、神經科診療。鑑定會談時，廖女明確表示知悉蔡秉軒係『販賣毒品』，無意參與，故於蔡秉軒、曾○○、陳○○進行交易時主動走開。循此，無理由認為廖女於本案之行為可能有刑法第19條第1項、第2項之適用。
」此有聯合醫院113年6月3日北市醫松字第1133035202號函檢送精神鑑定報告書1份在卷可考（見原審卷第153-154頁），而上開精神鑑定報告係參酌與被告之訪談結果及被告之精神科病史、本案卷證之相關資料、生理及心理檢查結果，並施以心理衡鑑、精神狀態檢查之程序，由精神科專業醫師本於專門知識與臨床經驗，綜合判斷被告症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，洵屬可採。
3.被告之辯護人主張上開鑑定漏未就被告為「智力測驗及適應行為水準」等專業評估，未對被告為魏氏智力測驗，未考量被告車禍手術後雖有工作，但工作內容及能力是否勝任、是否係因欠缺病識感或自認智力已受損無法回復而未接受精神科或神經科之診療等情，請求再為鑑定。經本院再囑託彰基醫院鑑定，鑑定結果略以：
⑴WAIS-IV（魏氏第4版）智能測驗結果摘要如下：「全量表智商」：60（信賴區間：57-65）；百分等級=0.4 ①語文理解 ：68（信賴區間：64-74）；百分等級=2 ②知覺推理 ：68（信賴區間：63-77）；百分等級=2 ③工作記憶 ：54（信賴區間：50-63）；百分等級=0.1 ④處理速度 ：63（信賴區間：58-74）；百分等級=1
⑵本次智能評估結果，被告全智商約在57-65之間（全智商=6
0)，其目前整體認知功能表現，相對於被告學歷，屬相當低之水準。其內在能力表現平均，全量表智商分數具代表性。依上開指數分數檢視，「工作記憶」是被告表現相對較差之認知功能。相較於被告過往學經歷表現（過去國中小時期在班上排名成績前段），推論其目前認知功能可能受到車禍腦傷之影響，而有退損之跡象。綜合過去史、行為觀察與測驗分數等上述資訊，被告目前整體認知功能表現相當於輕度智能障礙者（全量表智商=60；百分等級=0.4），與車禍頭部受傷前在學期間表現相較，顯示被告於頭部受傷後認知功能受影響。因此目前不排除案發當時被告之行為，可能受到其認知功能限制，而導致其案發當時之判斷力，相較於一般正常人，表現得較為偏差。
⑶被告除了酒精濫用之外，否認有特定的精神疾病症狀，亦
無過去精神疾病就醫史，惟被告自青少年時期腦傷後，自述有認知功能較低落的情況。依本次鑑定之智能測驗，被告之表現亦較同齡常人為差，即使考量被告可能有動機在測驗作答時刻意表現較差，但對應到被告之一般生活功能，被告之認知能力應仍較同齡完全正常之一般人為差。而由於被告除腦傷之過去史外，亦合併有物質、酒精濫用之過去史，因此無法斷定被告認知功能較差之主要原因為何，依一般醫理推斷，可能是多種原因多年累積之綜合結果。鑑定過程中，除前述心智問題外，其餘未測得其他重大精神疾病徵象，此亦無其他相關診斷。
⑷純就專業所能推論之被告於犯行前後心智功能而言，被告未有明顯心智障礙足以扭曲被告對現實之認知（意即，並非有心智障礙，足以讓被告認為自己並未違法），但由於被告之認知功能確實有相對低下之狀況，因此被告可能對於犯罪風險有低估之傾向（意即，智商較低的狀態下，會欠缺考慮、會較直觀衝動），此部分的心智功能低下亦應屬實。
⑸本次鑑定雖採用符合Frye證據法則之智力測驗版本施測，但一般司法鑑定時針對於智能之評價，尚需要衡量被告之一般社會功能，此部分被告之表現要比實際分數呈現的要高。惟必需說明，此部分並非指被告在測驗時做假，而是智力測驗即使分數較低，但仍有患者可以透過訓練，在社會上有相對較好之功能和表現，而對於法律的認識、責任能力與行為能力考量上，這類的智能分數較低者，就會有比較高的標準（意即，如果患者是輕度智能不足，但若在接受訓練後，可以有工作能力、也能操作金融帳戶，一般我們不會認為這樣的輕度智能患者就要被輔助宣告，而是認為可以維持一般人的身分並有相對的權利與應盡的責任義務）。就本案而言，鑑定中並未見被告對於相關法律事件有因心智功能而造成對現實認知的扭曲，但對於社會規範的風險，則因心智功能的缺陷而可能無法有周全的考量，此部分亦請法庭列入衡量。
上述鑑定結果有彰基醫院彰基精字第1140100008號精神鑑定報告書可憑（見本院卷第113-122頁）。本院審酌上開鑑定報告係由具精神醫學專業之鑑定機關即彰基醫院精神科及司法精神科專科醫師、臨床心理師、社會工作師組成之鑑定團隊，對被告予以精神科診斷性會談，輔以對被告施行心理測驗、予以社會心理評估所得資料，綜合本案卷證及其他相關資料後所為鑑定報告，故鑑定機關之資格、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，應認此份鑑定報告書之鑑定意見為可採。
4.依上述聯合醫院及彰基醫院之鑑定報告書可知被告雖因年少時之車禍造成腦傷，影響認知功能，對於犯罪風險有低估之傾向，易欠缺考慮、較直觀衝動，未能周全考量，然並未因心智功能而造成對現實認知之扭曲，仍可以維持一般人身分行事。本院參以被告於警詢、偵查中所述就販賣過程如何透過通訊軟體與買家聯繫及如何從中介紹買家與同案被告蔡秉軒交易，並分得報酬等細節，及其於通訊軟體LINE、微信中與買家曾○○就本案販毒交易討論之對話內容觀之（見偵2261卷第25-32、207-221、235-239頁），均與一般毒品交易之情無異，雙方均以使用暗語隱諱方式討論毒品交易或要求買家使用其他通訊軟體，足見被告深知毒品交易事涉販毒重罪，而以隱諱暗語溝通，且觀諸被告於本件警詢、偵查及審理中歷次詢問，均能針對問題詳實回答，於原審審理時經詢及本案分得報酬之比例部分，是否如其於偵查中所述分得200元時，其尚能辨明補充更正相關細節，陳稱其並未實際收取200元，而係以抵債之方式由同案被告蔡秉軒將販毒價金全數收取（見原審卷第187-188頁）。凡此被告歷次陳述及對於其有利之部分主動積極補充陳述等表現，適見其心智狀態與常人無二，縱智力測驗分數較低，顯示認知功能及判斷力較為低下，然衡量被告如上開交易及應訊等一般社會功能表現，堪認被告之表現比測驗分數所呈現要高，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯無因上開智力較低而受顯著影響，難認與常人相較有顯著降低之情形。況觀諸被告於警詢、偵查中，均在製作筆錄之初即主動表示其腦部曾經動過手術所以表達能力比較弱，然並未提及其理解或認知能力有何與常人不同之情（見偵2261卷第25、236頁）。綜上，顯見被告與買家於LINE聯絡交易事宜、及與同案被告蔡秉軒至現場與買家曾○○交易時，其意識能力及控制能力並無顯著異樣，仍屬正常。本院綜合上開各情，認被告於行為時，並無意識能力或控制能力欠缺、或顯著降低之情形，除得作為刑法第57條之被告智識程度、生活狀況等量刑事由予以審酌外，尚無刑法第19條規定之適用，是以被告及其辯護人此部分之主張，難為本院所採。
㈤刑法第59條之部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；另毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，其立法意旨在使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌被告所為本案犯行，固已對國人身心健康及社會秩序造成負面影響，然其於本案僅有1次販賣毒品行為，且販毒所得新臺幣（下同）1,800元（外加車資500元，共計2,300元），被告僅分得200元（此有被告於偵查中供述及證人即同案被告蔡秉軒於原審審理時證述明確、見偵2261卷第238頁、原審卷第187-188頁），販賣數量及交易金額尚屬有限，犯罪所得甚微，足見被告本案販賣毒品之惡性與犯罪情節核均與大量走私進口或大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對整體法秩序之破壞有限，再考量其行為時係00歲，獨自扶養1名0歲女兒（000年生，時年0歲，有被告之個人戶籍資料可查，見原審卷第21頁；單獨扶養未成年子女一情，見本院卷第115頁鑑定報告書於「家庭簡史」及「個人史」中之記載），且自警詢時起始終坦承犯行，深表悔意，因年少時車禍造成之腦傷導致智力有損、認知功能較為低下，有前述彰基醫院鑑定報告書可參，並努力覓職以賺取生活所需及扶養女兒（見本院卷第115頁鑑定報告書之「個人史」記載)等情狀，就其本案所犯之罪，依前開刑之減輕事由減輕後之最低度刑仍須科處3年6月以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪予憫恕之處，本院認其所為本案犯行，依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告所為本案犯行，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，就其所為依法遞減之。
㈥無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之情形
按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本件被告係犯販賣第三級毒品罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且綜合被告全部犯罪情狀，本院認其情節尚屬輕微，顯可憫恕，已予以刑法第59條規定酌減其刑後，已無仍嫌情輕法重之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
㈦此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其他法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
四、撤銷改判及量刑審酌部分：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
綜合被告本案犯罪情狀及整體犯後態度、身心、家庭工作狀況，就被告所為犯行，認有刑法第59條規定之適用，原審未予適用而為科刑，尚有未洽。從而，被告上訴以原審未適用刑法第59條規定，而指摘原審所為之量刑過重，就量刑部分提起一部上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人身，一
經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，僅為貪圖個人私利，任意將毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為固應非難。惟念其自查獲時起始終坦承犯行，有悔悟之良好犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、本案販賣毒品之次數僅1次，販賣數量、交易金額尚屬有限，惡性尚非重大，且智力受損，認知功能較一般人為低，雖可適應社會生活，工作表現無明顯障礙困難，然整體而言社會功能落於高功能（亦即在主要角色執行上無明顯障礙，只有親近之人才知道其困難所在），有前述彰基醫院鑑定報告書得據（見本院卷第116頁），及其自述：高中肄業，在櫃檯擔任接待，月薪約3萬元，未婚，育有1名就讀○○0年級之女兒，家中有該名子女需要扶養等語（見原審卷第189-190頁、本院卷第160頁）之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、緩刑之說明：㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院被告
前案紀錄表在卷可查，因一時失慮，致罹刑典，其無視法律禁制，共同販賣第三級毒品，固然非是，然其本案販賣次數為1次，且共同販毒所得2,300元中僅分得200元，其所得甚微，販賣數量及交易金額亦尚屬有限。且被告為警查獲後始終坦承犯行，深表悔意，應已反躬自省，堪認被告本性非惡，則考量刑罰的功能在於對受刑人的矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，尤以初次犯罪，經刑之教訓，當能深切體認到犯罪之嚴重性，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院斟酌上情，認被告經此偵審教訓，當知所警惕，痛改前非，若能繼續在社會中就業，發揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年，以勵自新。
㈡為使被告深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾
於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，兼衡酌被告之生活工作環境、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及參加受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程3場次，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
㈢若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收
預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律賦予之機會，自惕自省。
六、子女利益之考量被告育有1名現年為0歲、就讀○○0年級之未成年子女，已為其所陳明，並有個人戶籍資料為證（見原審卷第21頁、本院卷第160頁）。具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定），然上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告販賣毒品之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑（同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照）。本院審理時，因被告之該名子女，尚稚嫩年幼，雖未使其表意，然被告已表明需扶養該名子女等語（見本院卷第160、161頁），且本院囑請彰基醫院對被告所為鑑定，於鑑定報告書中就被告之家庭簡史及個人史部分亦已載明被告照顧該名子女及與之相處等情節（見本院卷第115頁），已知悉被告與子女相處、依附及照顧等相關實際情況。茲本院審理時，被告有表示扶養子女上情，且被告與辯護人於本院審理時就科刑部分均已表示無證據請求調查（見本院卷第160頁），是以本院就將使被告與其子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之母（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解其子女是否受被告扶養、與被告之依附關係等情，而於量刑時予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序應無違兒童權利公約規定，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。