臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第349號上 訴 人即 被 告 林孟加選任辯護人 謝念廷律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1687號中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30652、39005號、112年度毒偵字第2922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係上訴人即被告林孟加（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告及辯護人於本院準備程序、辯護人於本院審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第79、131頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
（三）又上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決參照）。本案上訴審理範圍既僅及於原判決之科刑部分，而與原判決之犯罪事實認定及罪名適用無涉，就未經當事人設定為上訴攻防範圍之犯罪事實、罪名（包含是否變更起訴法條、起訴效力所及範圍、犯罪參與情形、罪數認定等），自毋庸逐一論列載述，以收簡明之效，並符減輕上訴審審理負擔之修法意旨。
二、適用於本案之量刑加重、減輕事由：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院106年度簡字第232號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國107年8月2日易科罰金執行完畢（起訴書誤為107年8月1日執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書及原審審理時具體指明（詳參起訴書第1頁，原審卷第165、167頁），被告、辯護人對此亦無異詞（僅由辯護人表示罪質不同而不應加重其刑）；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於起訴書及原審審理時說明：被告於本案所涉犯罪類型雖與前案罪質不同，然均屬故意犯罪，顯見前案之徒刑執行成效不彰，對於刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑（詳參起訴書第7頁，原審卷第165、167頁），固難謂檢察官就此部分未盡實質舉證責任及說明責任。惟審酌被告前案係妨害自由犯行，與其於本案所涉施用第二級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等犯行之罪質已有明顯差異，且前案執畢日期距離本案犯罪時間已屆4年有餘，亦非緊接犯之，已難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言。本院綜合上情，並參酌檢察官前揭關於被告應否加重其刑乙情所指出證明方法之具體程度，爰就被告所犯前述各罪裁量均不予加重其刑，以符合司法院大法官釋字第775號解釋之意旨。
（二）被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
（三）被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟因配合員警實施誘捕偵查之王志中並無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，而未能發生犯罪之結果，為障礙未遂犯，就此部分應依刑法第25條第2項之規定，按販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂犯之刑予以減輕，並先加後減之。
（四）依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。則被告於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序時，均已自白上述販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行（詳參偵字第30652號卷第31至39、158頁，原審卷第165頁，本院卷第83頁），至本院審理時仍未翻異，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重而後遞減之。
（五）又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。被告於檢察官偵訊時，業已表明無法提供販毒集團內成員之身分資料（詳參偵字第30652號卷第158頁），且檢警機關迄今並未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯、共犯乙節，亦據臺灣臺中地方檢察署113年4月10日中檢介忠112偵39005字第1139042085號函、臺中市政府警察局第五分局113年4月15日中市警五分偵字第1130038291號函說明綦詳（詳參本院卷第71、75頁)，核與毒品危害防制條例第17條第1項之情形尚屬有別，被告自無從遽依前揭規定減免其刑。
（六）再按刑法第62條前段明文：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而所謂「發覺」，乃指偵查犯罪機關或人員知悉或有相當之依據，合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言，此固非以有偵查犯罪機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已「發覺」。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據資料，依據經驗法則或論理法則，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘偵查犯罪機關或人員依其所取得具有上開關聯性之證據資料，已得以判斷行為人實施某犯罪事實存有合理之可疑，進而通知行為人到案說明，則行為人於詢問時縱坦承犯行，亦係在偵查犯罪機關或人員「發覺」犯罪行為人及犯罪事實之後，自不符自首之要件，不得據以減輕其刑（最高法院111年度台上字第2195、2197號刑事判決參照）。本案係承辦員警以現行犯身分逮捕被告後，旋於112年6月19日22時55分許，在查獲地點即臺中市北屯區敦富路與南興北三路口，對被告及其所使用交通工具執行附帶搜索，並當場扣得甲基安非他命及毒品吸食器等物，有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（詳參偵字第30652號卷第77至81頁）。而刑事訴訟法第130條所稱「所使用之交通工具」，係指被告、犯罪嫌疑人被逮捕當時，正使用之交通工具而言（最高法院98年度台上字第2281號刑事判決參照），縱使員警執行附帶搜索時，係在被告所駕車輛之後車廂內查扣上開毒品及吸毒工具（詳參偵字第30652號卷第119頁），該處仍屬一般汽車駕駛人或乘客放置行李之空間，同屬被告當時正使用之交通工具範疇，自無違反附帶搜索規定之可言（最高法院111年度台上字第3032號刑事判決同此意旨），附此敘明。則承辦員警依其所取得上開扣案物品之屬性，已得以判斷被告涉犯施用第二級毒品罪且存有合理之可疑，縱使被告嗣於112年6月20日警詢時供承其有施用第二級毒品之犯行（詳參偵字第30652號卷第37頁），亦係在具有偵查犯罪權限之公務員發覺犯罪行為人及犯罪事實之後，參諸前揭說明，亦與刑法第62條前段自首之要件不符。辯護人於原審辯稱被告就施用第二級毒品部分應依自首規定減輕其刑等語（詳參原審卷第175頁），尚有未洽，無足為採。
（七）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告於本案為警查扣多達25包之毒品咖啡包，均係混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品未遂，已造成助長毒品流通之危險，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。加以被告仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：原審未予被告機會供出毒品來源，且未經函詢檢察機關，自有瑕疵；而原判決主文既已認定被告毋庸依累犯規定加重其刑，卻於主文諭知「累犯」，已影響被告日後受刑權益，應予撤銷；又原判決並未具體審酌刑法第57條各款事由，又未依刑法第59條酌減其刑，亦有判決違背法令及理由不備之瑕疵等語。
（二）惟查：
1.被告於本案偵審期間並未供出其毒品來源之真實身分或聯絡方式，且經本院函詢檢警機關，均無查獲本案之其他正犯或共犯情事，均經本院詳予論述如前，茲不贅言。而刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號刑事判決參照）。上述所稱之最低度刑，於最低法定本刑遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言（最高法院110年度台上字第1990號刑事判決參照）。則刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認即使科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。被告於本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，對於社會治安所生負面衝擊究非微渺，若非員警實施誘捕偵查而及時破獲，勢將造成毒害之蔓延擴大，客觀上自不足以引起一般之同情，對照其適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。被告上訴仍執前詞主張其有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等減輕其刑規定之適用，均屬無據，不足為採。
2.再者，行為人所為之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段「受徒刑之執行完畢……5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之定性問題，而是否依同條項後段「加重本刑至二分之一」之規定，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免個案發生罪刑不相當之情形，法院就是否加重最低本刑應加以裁量，則係「法律效果裁量」之定量問題。又故意犯行是否構成刑法上所稱之累犯，除關涉是否依前揭規定加重其刑之裁量外，就目前監獄行刑相關規定層面而言，尚涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3項、保安處分累進處遇規程第7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1項）等差別待遇。故被告所犯是否應論以累犯，與對累犯是否依前揭規定裁量加重其刑與否，兩者尚屬有別，並非一事（最高法院109年度台上字第3289號刑事判決參照）。被告係受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定本刑有期徒刑以上之本案，已如前述；縱經法院裁量後認無必要加重其刑，亦無礙於被告確係構成累犯之事實。是以原判決於主文欄仍諭知被告「累犯」，於法並無違誤，非可僅因不符精簡裁判要求即可遽予撤銷，反而徒增論述指駁理由之繁瑣累贅。被告上訴意旨指摘及此，非無混淆應否論以累犯，及對累犯是否裁量加重其刑之法律規範分野，自非允洽，亦不足取。
3.再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。而法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法（最高法院110年度台上字第6286號刑事判決參照）。原判決就被告所犯各罪量處之宣告刑，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。雖原判決對於被告之犯罪動機、目的、生活情況等事項，並未於理由內一一詳加論列說明，然依其前述理由所載「等一切情狀」以觀，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，僅係判決文字簡化而已，並不影響判決之結果（最高法院102年度台上字第2049號刑事判決同此意旨）。被告上訴意旨率謂原判決並未具體審酌刑法第57條各款事由，而有理由不備之瑕疵等語，非無誤會，難認可採。
（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，復以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。
四、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭（被告迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證明文件），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 113 年 6 月 4 日