臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第382號上 訴 人即 被 告 江永鎮00000000000000000000000000000000上列上訴人即被告因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第445號中華民國112年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第2836號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之鏈鋸壹把沒收。
犯罪事實甲○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國112年3月1日10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，攜帶客觀上可供兇器使用之鏈鋸1把，前往臺灣農林股份有限公司（下稱農林公司）所有由張伯翰管理之位於苗栗縣○○鄉○○村○○○段00000○000地號土地，以鍊鋸砍伐相思樹2棵（經裁切為33段），與其不知情之配偶謝智惠一同搬運至前開自用小貨車上得手。
理 由
一、就本判決下列引用之供述證據及非供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）均同意其證據能力（本院卷第111至113頁），本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，且經證人張伯翰於警
詢（2836號卷第103至105頁）、證人謝智惠於警詢、偵訊（2836號卷第91至94、153至157頁）陳述明確，且有卷附職務報告2份（2836號卷第63、185頁）、苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（2836號卷第107至113頁）、贓物認領保管單（2836號卷第117頁）、土地登記第一類謄本（2836號卷第121、122頁）、現場及扣押物照片（2836號卷第127至135頁）可稽，被告自白與事實相符，前揭犯罪事實，應可認定。
㈡起訴意旨雖認被告另涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自採伐他人山坡地（宜林地）罪嫌。惟：
⒈按山坡地保育利用條例第34條第1項規定：「違反第10條規定
者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」；同條例第第10條規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。」；同條例第9條規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利用。」；再按同條例第3條規定：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在100公尺以上者。二、標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」。是依前揭規定，山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係就行為人在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用之處罰規定，是前提要件必須為「山坡地」，且依第9條之文義，自須以行為人為一定之墾殖（指供農業使用而為開墾與種植）、占用、開發、經營或使用行為，為其要件，且其中關於同條例第9條第2款之「宜林地之採伐」，所稱「宜林地」，依條例第16條規定，必須經主管機關完成查定者，始屬之。⒉被告所盜伐相思樹之土地，屬山坡地保育區，雖有前揭土地
登記第一類謄本可稽，然被告砍伐相思樹之行為，核非山坡地保育利用條例第9條、第10條所指在山坡地擅自「墾殖」、「占用」、「開發」、「經營」或「使用」之行為。另經本院向農業部農村發展及水土保持署函查本案遭盜伐之土地是否為山坡地保育利用條例第16條規定查定之宜林地，經函覆稱：本案土地經查定結果為「宜農牧地」，而非「宜林地」，此有卷附該署113年4月19日函可憑（本院卷第99頁），是被告所為並不合於該條例第9條第2款「宜林地之採伐」之要件。從而，起訴意旨認被告違反山坡地保育利用條例第9條第2款及第10條規定，而應依該條例第34條第1項規定處罰，依上開說明，尚屬誤解，此部分犯罪尚屬不能證明。
㈢綜上，被告前揭竊盜犯行，已可認定。本案事證明確，應依法論科。
三、法律之適用㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告利用不知情之謝智惠為本案犯行，為間接正犯。
㈡起訴意旨認被告另犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，
尚屬不能證明，已如前述，起訴書所認應予論罪科刑之法條尚有未洽，惟因本案起訴書已論及被告係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，自毋庸變更起訴法條。另起訴書所認被告犯山坡地保育利用條例第34條第1項罪嫌部分，尚屬不能證明，惟與上開認定有罪之犯行，有法條競合之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、撤銷改判及量刑、沒收之說明㈠原審對被告予以論罪科罪，固非無見，惟被告所為應僅構成
刑法第321條第1項第3款之罪，尚不構成違反山坡地保育利用條例第9條第2款及第10條之行為，故不應以同條例第34條第1項論罪處罰，業如前述。原審以被告成立上開2罪而依法條競合關係論以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，並適用同條例第34條第5項沒收扣案之鏈鋸1把，均有未合。被告以不知道本案竊伐之土地是否為宜林地而提起上訴（本院卷第128頁），非無理由，自應予以撤銷改判。
㈡被告前因竊盜、毒品案件，分別經判處罪刑確定後，再經臺
灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以109年度聲字第547號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定(下稱甲罪刑)；再因竊盜、毒品案件，經分別判處確定後，再經苗栗地院以109年度聲字第190號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙罪刑），甲乙罪刑接續執行，於110年7月29日縮刑假釋出監，於111年3月14日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，業據檢察官於原審及本院審理時陳明在卷，並指出卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，且被告對於該前案紀錄表亦表示無意見（本院卷第133頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應可認定。又原審及本院蒞庭檢察官均已於審理時就被告應依累犯規定加重其刑之事項予以具體主張並指出論述依據(原審卷第94頁、本院卷第131、132頁），本院審酌檢察官所主張，認被告構成累犯之前案與本案均係故意犯罪，前案犯罪並有與本案所犯罪質相同者，且被告於前案入監服刑執行完畢不及1年後即再犯本案，足見前案徒刑執行之成效顯然不彰，被告主觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，就其所犯之罪，加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次竊盜前科（
不含構成累犯之前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，仍不思以正當途徑獲取財物，貪圖不法利益，再為本案犯行，任意侵害他人財產法益，欠缺法治觀念，所為應予非難，並兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，所竊取之物已發還告訴人，有贓物認領保管單可查（2836號卷第117頁），並已與告訴人達成和解，賠償告訴人新臺幣7,994元，有原審筆錄、和解筆錄（原審卷第84、97頁）可稽，並兼衡所竊取財物之價值，暨被告自陳係國中畢業學歷，無業，經濟狀況小康，目前照顧母親之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告上訴雖另以其母親腦部受創而需被告照顧為由，請求判處得易科罰金之刑度等語（本院卷第19、21頁），然本院審酌首揭量刑因子，認被告此部分所請，尚屬無據，併此指明。
㈣沒收⒈被告持以行竊之鏈鋸1把，係其所有供本案犯行使用之物，應
依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。至前揭自用小貨車雖係供被告用以裝載竊取之相思樹使用，然衡酌被告犯罪情節及所造成之損害、該自用小貨車之價值，認如沒收該自用小貨車，容有過苛，依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收。
⒉被告竊得之相思樹2棵，固為其本案犯罪所得，惟被告已經將
之返還告訴人，且已與告訴人成立和解後並已如數賠償完畢，已如前述，可認被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 113 年 6 月 18 日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。