臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第463號上 訴 人即 被 告 張世昌000000000000000000000000000000000000000000000000指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第1030號中華民國113年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17831、18716、18828、19493號），針對其中販賣第二級毒品及加重竊盜罪之刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍之說明：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）對原判決不服聲明上訴後，於本院民國113年4月25日訊問時表明其僅針對原判決關於販賣第二級毒品及攜帶兇器竊盜2罪之刑一部提起上訴（見本院卷第60頁），並填具撤回上訴聲請書，撤回除對於原判決販賣第二級毒品及攜帶兇器竊盜2罪之刑一部上訴以外之其餘上訴部分，復據被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，均明示被告僅對於原判決關於其販賣第二級毒品及攜帶兇器竊盜2罪之刑一部聲明上訴，且對於原判決其餘部分均不爭執而不在上訴之範圍等語（見本院卷第398、499至500頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其販賣第二級毒品及攜帶兇器竊盜2罪之科刑（含有無加重、減輕事由等）部分，予以審理及審查有無違法或未當之處，先予指明。
二、本院以原判決認定被告所犯屬數罪併罰關係之販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜2罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與此部分罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明有無加重、減輕事由之適用：
(一)本案依檢察官起訴書、原審到庭檢察官之主張及舉證（見原審卷第7、9、238至239頁），可認被告前曾：1、於111年4月22日，因加重竊盜之3罪及違反空氣污染防制法之2罪案件，由臺灣彰化地方法院以111年度易字第94號分別各處以有期徒刑8月（3罪）、拘役50日（2罪，均得易科罰金），且各定應執行刑為有期徒刑11月及拘役60日（得易科罰金）確定；2、又於111年5月11日，因脫逃罪案件，經臺灣彰化地方法院以111年度簡字第489號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定，上開1、2所示有期徒刑部分之刑期，嗣由臺灣彰化地方法院以111年度聲字第672號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，在監執行後，已於112年2月3日執行完畢（其後接續執行上開1所示拘役部分之應執行刑，迄112年4月4日執行完畢出監），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第77至80、87頁）在卷可按。被告於上開前案所處確定之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之2罪，均為累犯。本院參以釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案與本案所犯均同有加重竊盜之罪，且被告前案所犯，固與本件販賣第二級毒品之罪質不同，然其於前案在112年2月3日執行完畢後，竟僅於歷經數月後之同年9月5日、9月26日，分別再犯販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之罪，堪認對於刑罰之反應力薄弱，主觀上具有特別之惡性，是就被告所為前開販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之2罪，各依累犯規定就依法得加重之法定刑部分予以加重其刑，並無所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，故認除被告所為上開販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就被告所犯上開販賣第二級毒品罪之其餘法定刑及攜帶兇器竊盜罪之法定刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告就其本案所為販賣第二級毒品罪部分，已於偵查及法院歷次審判中自白犯行（見偵17831卷第334至335頁、聲羈卷第32頁、原審卷第234頁、本院卷第499頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，且除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重而僅減輕其刑外，被告所犯上揭販賣第二級毒品罪之其餘得加重之法定刑部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。另所謂查獲毒品來源之犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院109年度台上字第3868號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序時堅稱本案販賣之第二級毒品甲基安非他命，係其於112年8月底某時向廖俊南所購入，且伊於警詢時僅曾供述廖俊南涉嫌在其本件犯罪日期（112年9月5日）後之同年月下旬，販賣甲基安非他命給伊之罪嫌，其先前未曾提及廖俊南有於同年8月底某時販賣交付甲基安非他命給伊之部分等語（見本院卷第399至400頁），並有被告之112年10月2日第1次警詢筆錄（見偵17831卷第28頁）在卷可稽，由此足認彰化縣警察局以113年5月7日彰警刑字第1130033083號函附之職務報告（見本院卷第357、359頁），所載被告另外供出之蕭姓及高姓（真實姓名均詳卷）毒品上手，均非其本案販賣第二級毒品予嚴國明之毒品來源。又經本院依職權向偵查機關函詢確認有無因被告供出本件所販賣第二級毒品之來源，並因而查獲其他正犯等情後，由臺灣彰化地方檢察署以113年5月3日彰檢曉成112偵17831字第1139021523號函（見本院卷第137頁），轉請彰化縣警察局北斗分局查明函覆本院，而依上開分局嗣後以113年5月10日北警分偵字第1130010035號函附提供之職務報告及相關偵查資料（見本院卷第155至356頁），至多僅堪認警方所查獲者為廖俊南涉嫌於112年9月28日（前開職務報告誤載為112年9月2日，參見本院卷第493頁之公務電話查詢紀錄表）販賣甲基安非他命予被告之罪嫌，而與本案被告於112年9月5日販賣第二級毒品之來源無關。再被告及其辯護人於本院113年5月21日準備程序時固復陳稱：甲○○於上訴本院後之在押期間，曾由臺灣彰化地方檢察署檢察官借提調查，偵查檢察官曾提示其與廖俊南交易毒品之監視器翻拍畫面照片，但甲○○忘記該案所調查廖俊南涉嫌販賣交付伊第二級毒品之時間等語，並據此聲請本院向上開偵查承辦股函詢，以明該股所偵查廖俊南涉嫌販賣第二級毒品予被告之罪嫌，與被告本案之毒品來源是否具有關聯性（見本院卷第400至401頁）；而本院於上開準備程序開庭前，雖曾同意臺灣彰化地方檢察署檢察官於113年5月10日借提被告開庭（參見本院卷第145頁），惟經本院依被告及其辯護人上揭聲請而為函詢後，依臺灣彰化地方檢察署以113年5月28日彰檢曉孝113偵8139字第1139026368號函（見本院卷第479頁）所載，可知該案就廖俊南所調查涉嫌販賣甲基安非他命予被告之日期（因偵查不公開，故不宜在此詳予揭露，詳見本院卷第479頁函文所示），係在被告本件販賣第二級毒品之犯罪日期（即112年9月5日）之後，故在時序上自無可能為被告本案販賣之第二級毒品來源。從而，本案並未有因被告供出其販賣之毒品來源，因而查獲其他正犯等情，被告所為販賣第二級毒品罪，並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。被告上訴後主張伊有供出本案販賣之第二級毒品來源、且已遭查獲等語（見本院卷第60頁），並無可採。
(四)被告所犯販賣第二級毒品之罪，係警方先於112年10月2日查獲嚴國明，並在同日9、10時許詢問證人嚴國明之警詢時，提示蒐證所得之嚴國明曾於112年9月5日13時10分許騎乘機車至被告位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號住處照片後，經證人嚴國明證述其當時是要找被告購買毒品，且有以新臺幣（下同）500元之價格，向被告購入第二級毒品甲基安非他命1包等語（見偵17831卷第172頁），乃因而循線查獲。而被告於該日下午到案後，於初次警詢時矢口否認上情，並辯稱伊僅無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予嚴國明施用云云（見偵17831卷第15至16頁），被告就其所為販賣第二級毒品罪部分，並無自首之情事。又有關被告所為攜帶兇器竊盜犯行部分，係警方先行至資源回收廠調查，得悉並掌握嫌疑人之身分，並調取相關之監視器影像，據以合理懷疑係被告所為，被告其後方於到案後自白犯行等情，業據承辦警員以職務報告（見本院卷第391至393頁）載敘甚詳，是被告所為攜帶兇器竊盜罪部分，亦不合於自首之要件，附此說明。
(五)雖被告上訴意旨略以：伊尚有未成年子女及年邁母親待扶養，且犯後已坦承悔過、態度良好，並體會到親情之可貴，請審酌伊所販賣第二級毒品之數量非多、金額不高，所為販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜等情節尚屬輕微，請均依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告所為販賣第二級毒品犯行，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然衡以毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦易衍生家庭、社會治安問題。被告於行為時已為智識正常、年逾40歲之人，當知毒品對人體之危害甚鉅，竟販賣提供第二級毒品予他人，藉由販賣方式擴大毒品危害範圍。又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，並非不可就個案情節依前開法定刑而為選科主刑或併科罰金刑，據以量處適當之刑。本院參以販賣第二級毒品最輕法定本刑為「10年以上有期徒刑」，係我國為達於嚴禁販賣毒品之犯罪目的，及被告分別依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項，就其所為販賣第二級毒品罪之法定刑，無期徒刑因不得加重而僅減輕其刑，其餘法定刑依法先加後減後，在此法定範圍內予以量刑，客觀上並未有情堪憫恕之情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。又被告另所犯攜帶兇器竊盜之罪，依其於案發時、地，持客觀上足供兇器使用之電線剪專用鉗及老虎鉗，竊取被害人陳壯飛所有長達120公尺之電線得手等犯罪情狀，顯無何情輕法重之情堪憫恕情事，亦無刑法第59條規定之適用。被告上訴以其自述之家庭、犯罪情節及犯後態度等情，希就所犯販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之2罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。
三、本院駁回被告對原判決關於其販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜2罪之刑一部上訴之說明：
(一)原審認被告犯有販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之2罪，乃在科刑方面，以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且被告自己也因毒品成癮而缺錢花用，因而竊取他人電線並取出其中銅線變賣，而深知施用毒品將導致散盡家財，竟仍販賣第二級毒品，擴大毒品危害範圍、戕害他人身心健康，並危害社會治安，復參酌其販賣毒品之價額僅為500元，且販賣之對象本身即有施用毒品之習性，亦有其他毒品來源，非因被告才接觸毒品，被告對於毒品擴散之程度尚非嚴重；又被告竊盜時所攜帶之兇器，係供其剪斷電線使用、危險性較低，被告所竊電線之數量及價值，經證人即被害人陳壯飛於警詢時陳稱：約120公尺，價值約1萬2000元等語，雖被告僅變賣取得1920元、所得利益不高，然被告應知其一旦剪斷傳輸電力所用之電線，勢必造成該供應傳輸之用電戶斷電，除造成電線所有權人財產權受損外，亦將影響藉由該電線通電使用者之權益，故其所竊取之物品價值雖不高，然影響層面非輕，其未尊重他人財產，犯罪之心態應予非難；再兼衡被告自述國中畢業之學歷、務農、已離婚，有兩名子女、一名成年、一名未成年，未成年子女由其母親照顧，入監前與成年兒子一同居住，及被告於遭拘提移送時曾脫逃未遂，但已就上開2罪均坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之罪，分別量處有期徒刑5年2月、8月，本院兼衡除被告前開構成累犯部分以外（累犯部分不予重複評價）之其餘依其等臺灣高等法院被告前案紀錄表所顯示在本件上開2罪行為前之素行狀況，及其固未因供出本案販賣之毒品來源而查獲其他正犯，但已為偵查單位查獲廖俊南其餘涉嫌販賣毒品罪嫌之犯後態度等情，認原判決前揭就被告所為販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜2罪所量處之刑，俱未有違法或裁量未當之情事，均無不合。
(二)被告對原判決關於其販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜2罪之刑一部提起上訴，其中被告主張伊有供出本案販賣之第二級毒品來源、且已遭查獲等語部分，依本判決前開理由欄二、
(三)所示之事證及說明，並非可採。又被告上訴以其自述之家庭、犯罪情節及犯後態度等情，希就其所犯販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之2罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑部分，依本判決上揭理由欄二、(五)所示論述，亦難憑採。
再被告以同上請求適用刑法第59條規定之內容，及其辯護人希予斟酌被告販賣第二級毒品之價額僅為500元，且販賣之對象本身亦有施用毒品之習性，而有其他毒品來源，非因被告才接觸毒品，被告對於毒品擴散之程度尚非嚴重，及被告竊盜時所攜帶之兇器，係供其剪斷電線使用、危險性較低，又雖被告供出之本案毒品來源未經查獲，然可認其犯後態度良好，及被告於原審自述之智識、工作及家庭狀況等情，在刑法第57條之範圍內，再予從輕量刑部分。因按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法。原判決就被告所犯販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之罪，已依法斟酌各該情狀，在法定範圍內分別予以量刑，並無違法或未當，業如前述。又原判決就被告所犯販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之2罪，於適用前揭理由欄二、(一)、(二)所示法律規定後，各量處有期徒刑5年2月、8月，核已均屬在裁量範圍內之低度刑。而被告及其辯護人所述希再據以對被告從輕量刑之內容，實則或已為原判決科刑時所斟酌、或尚不足以影響於原判決之量刑本旨，自均不足以動搖或影響於原判決此部分之科刑基礎，被告及其辯護人以前詞爭執原判決關於其販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜之2罪之量刑過重，並請求再予從輕量刑，均無可採。基上所述，被告前開對原判決關於其販賣第二級毒品、攜帶兇器竊盜2罪之刑一部上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪之科刑部分，檢察官及被告均得上訴；攜帶兇器竊盜罪之科刑部分，檢察官及被告均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 113 年 7 月 18 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第3款：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。