臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第495號上 訴 人即 被 告 許麗琴000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 梁雨安律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第659號中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第1557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未扣案犯罪所得新臺幣伍佰伍拾貳萬貳仟元之沒收、追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
許麗琴緩刑伍年，並應依附件所示調解筆錄內容，支付損害賠償予鄭雪貞，且應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告許麗琴(下稱被告)刑事上訴理由狀記載略以：被告對本案犯罪事實為認罪答辯，原審未及審酌，致量刑失衡，且希望與告訴人和解賠償損害等語（本院卷第17-21頁)，並未對犯罪事實、罪名有所爭執，再於準備程序表示：我是針對量刑及犯罪所得之沒收部分上訴，對於量刑及犯罪所得沒收以外部分，沒有要上訴等語，並當庭撤回量刑、犯罪所得沒收以外部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可參（本院卷88、93頁)，依前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑、犯罪所得沒收妥適與否進行審理，其他部分，非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑、犯罪所得沒收妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：許麗琴前在臺中市中友百貨附近開設服飾店，因
而與同在周遭擺攤販售水果之鄭雪貞相識。許麗琴將店鋪搬離中友百貨附近，改在臺中市一心市場開立服飾店後，自民國102年10月、11月間某日起，明知實際不存在「大陸地區採礦投資項目」，且其並無名為「邱文君」「陳位進」「黃俊發」之朋友，為達週轉資金目的，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，陸續在自己所經營位在臺中市一心市場之服飾店，向鄭雪貞訛稱：有一在大陸地區開採礦業之方案，鄭雪貞有資金即可陸續投注，以此方式參與投資並獲利，至於簽約須等到資金到位後才進行，且除鄭雪貞可繼續投資上開大陸地區礦業外，許麗琴之友人「邱文君」「陳位進」「黃俊發」亦均有意向鄭雪貞借款並參與前述投資項目云云，致鄭雪貞陷於錯誤，自102年11月起至103年4月、5月止之半年內，陸續交付如附表編號1至29「票面金額」欄所示金額之現金予許麗琴（鄭雪貞於本案交付之金額總額為新臺幣〈下同〉552萬2,000元），許麗琴於鄭雪貞分次交付各該款項時，為維持、強化鄭雪貞因前開詐術所陷於之錯誤，遂各別開立如附表編號1至13所示本票，及在附表編號14至29所示本票「發票人」欄偽造如附表編號14至29「備註」欄所示「邱文君」「陳位進」「黃俊發」之署名、按捺指印，及在該等本票上方虛捏並記載「邱文君」「陳位進」「黃俊發」等人之身分證統一編號及住址，復將附表1至29所示本票交付鄭雪貞。其中附表編號14至29所示本票乃偽造用以表彰係「邱文君」「陳位進」「黃俊發」所開立之私文書（附表編號14至29所示本票均無填載發票日而不具票據之效力，並非有價證券），對鄭雪貞主張而行使之，足生損害於鄭雪貞。嗣因鄭雪貞發覺許麗琴結束在一心市場之服飾店並避不見面，始知受騙，經報警處理，始查悉上情。㈡罪名：刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（想像競
合犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪）
三、駁回上訴之理由：㈠原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為
審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，不得遽指為違法、不當。被告上訴後，雖於本院坦承犯行，並與告訴人鄭雪貞成立調解，經告訴人同意以250萬元調解，被告並於113年6月21日給付其中20萬元，餘款則按月分期付款4萬元，有如附件所示調解筆錄及給付款項資料影本在卷可參（本院卷第111-113頁)。惟原判決就被告本案所犯法定本刑最重為有期徒刑5年之行使偽造私文書罪，於被告否認犯行，且告訴人遭詐欺之款項高達552萬2,000元情況下，量處被告有期徒刑1年2月，已屬相當低度之宣告刑，是被告上訴後雖有上開認罪及與告訴人成立調解賠償部分損害情形，仍不足以動搖原審量刑之基礎，被告上訴主張原審未及審酌上情而有量刑失衡情形，並無可採，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有其前
案紀錄表可參，茲念被告犯後於本院已知坦承犯行，並於本院與告訴人成立調解賠償部分損害，告訴人於調解筆錄表示同意給予被告附條件緩刑之宣告，有上開調解筆錄可參，足認被告已具悔意，經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以勵自新。又審之被告於行為後避不見面，告訴人提出告訴後亦經通緝始到案，是為督促被告遵守上開調解條件，及使被告記取本次教訓及強化其法治觀念，併依刑法第74條第2 項第3、8款規定，命被告應依上開調解筆錄內容支付損害賠償金額，及接受法治教育課程3場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，宣告應於緩刑期間付保護管束，期使被告於受法治教育課程過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之傷害，並培養正確法治觀念，恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。倘被告未遵期履行前開緩刑之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、撤銷原審部分判決之理由㈠原審認被告犯行使偽造私文書罪，對被告為犯罪所得之沒收
、追徵，固非無見。惟被告上訴後，已於本院與告訴人成立調解，並已給付其中20萬元，其餘款項分期給付，已影響犯罪所得沒收、追徵之認定（詳後述），原審未及審酌上情，尚有未洽，應由本院將原判決關於未扣案犯罪所得之沒收、追徵部分撤銷。
㈡犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；
宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項定有明文。且沒收或追徵制度，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序之效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。查被告固因本案犯行而取得如犯罪事實所示詐欺款項，且未扣案，然其已與告訴人成立調解，承諾賠償部分損害，並已給付其中20萬元，該已賠償之現款雖非犯罪所得之「原物」，然本質上可認係刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還被害人」者，此部分自不予宣告沒收、追徵。且衡之雙方於上開調解筆錄第三點載明「聲請人其餘請求抛棄」等語，可認告訴人於調解時，已抛棄與調解賠償金差額部分之債權，復揆諸刑法第38條之1第5項規定旨在「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（參照該項立法理由），被告與告訴人既已成立調解，被告尚未賠償之部分，如日後有不履行情事，告訴人仍得循民事途徑請求救濟，已可保障其求償權，如再宣告沒收上開犯罪所得或其與調解賠償金之間差額、或追徵價額，將使被告面臨雙重追償之不利益，且後者將因國家公權力強制介入個人間已抛棄之私權紛爭，恐致生排擠告訴人依上開調解內容所可受償內容之結果，並非立法初衷，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就上開部分均不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第3
64 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 113 年 7 月 9 日==========強制換頁==========附表：
編號 票載發票人 票據號碼 票面金額（新臺幣） 發票日期 備註（是否署偽造、經偽造之署押內容） 1 許麗琴 CH000000 0萬元 未填載 非屬偽造 2 許麗琴 CH000000 0萬元 未填載 非屬偽造 3 許麗琴 CH000000 0萬元 未填載 非屬偽造 4 許麗琴 CH000000 0萬元 未填載 非屬偽造 5 許麗琴 CH000000 0萬元 未填載 非屬偽造 6 許麗琴 CH000000 0萬元 102年11月27日 非屬偽造 7 許麗琴 CH000000 0萬元 102年11月27日 非屬偽造 8 許麗琴 CH000000 0萬元 102年11月27日 非屬偽造 9 許麗琴 WG0000000 0萬元 未填載 非屬偽造 10 許麗琴 WG0000000 0,000元 未填載 非屬偽造 11 許麗琴 WG0000000 0萬元 未填載 非屬偽造 12 許麗琴 WG0000000 0,000元 未填載 非屬偽造 13 許麗琴 WG0000000 0,000元 未填載 非屬偽造 14 邱文君 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「邱文君」之指印3枚及署名1枚) 15 邱文君 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「邱文君」之指印3枚及署名1枚) 16 邱文君 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「邱文君」之指印3枚及署名1枚) 17 邱文君 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「邱文君」之指印3枚及署名1枚) 18 邱文君 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「邱文君」之指印3枚及署名1枚) 19 陳位進 CH000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「陳位進」之指印4枚及署名1枚) 20 陳位進 CH000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「陳位進」之指印4枚及署名1枚) 21 陳位進 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「陳位進」之指印3枚及署名1枚) 22 陳位進 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「陳位進」之指印3枚及署名1枚) 23 陳位進 WG0000000 0萬元 未填載 偽造私文書(「陳位進」之指印3枚及署名1枚) 24 黃俊發 WG0000000 0萬元 未填載 偽造私文書(「黃俊發」之指印5枚及署名1枚) 25 黃俊發 WG0000000 0萬元 未填載 偽造私文書(「黃俊發」之指印4枚及署名1枚) 26 黃俊發 WG0000000 0萬元 未填載 偽造私文書(「黃俊發」之指印4枚及署名1枚) 27 黃俊發 WG0000000 0萬元 未填載 偽造私文書(「黃俊發」之指印4枚及署名1枚) 28 黃俊發 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「黃俊發」之指印4枚及署名1枚) 29 黃俊發 WZ0000000 00萬元 未填載 偽造私文書(「黃俊發」之指印4枚及署名1枚)