臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第498號上 訴 人即 被 告 張耀升00000000000000000000000000000000選任辯護人 陳冠仁律師
劉慕良律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1685號中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第38835號；移送並辦案號：同署112年度偵字第44022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號3至6「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑及定應執行刑部分撤銷。
張耀升處如附表編號3至6「罪名、宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判如附表編號4至6部分與駁回上訴部分（即附表編號1、2部分）應執行有期徒刑伍年肆月。
理 由
一、上訴範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。本案經原審判決後，僅上訴人即被告張耀升（下稱被告）提起合法上訴，而被告於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於刑部分提起上訴（見本院卷第82、214頁），依前揭說明，本院僅就原判決關於刑部分審理，未聲明上訴之犯罪事實、論罪及沒收等部分則不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告是否有依刑法第47條第1項累犯相關規定加重其刑之必要，必須審酌前案與本案之間的關聯性，則被告究竟於前案所涉之相關犯罪事實為何，即有調查之必要，否則，如何能認為被告不能從前案刑罰執行中記取教訓，進而彰顯被告有特別惡性而有依累犯規定加重其刑之必要？原審未審酌被告於前案的運輸毒品案件中所位居之地位為何？被告是否真係有意涉犯運輸毒品之惡性？抑或僅是因誤交損友，而遭誣陷進而變成受利用之被害人，此些都將影響被告實際上之惡性是出自於前案，還是其實後案的本案才是被告真正違反法秩序之展現，則原審就此並未審酌，逕因被告前遭利用之案件剛好也是毒品相關犯罪即認為被告有累犯加重其刑之必要，而漏未審酌其遭利用之案件角色定位與本案又有不同，即認有累犯加重之必要，容有證據調查不完備，適用法令之違誤。原判決認為被告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，此部分的證據調查、事實認定與適用法令應有違誤。被告所供出之毒品上手吳爵男、邱宇婕業經查獲，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵辦中，且被告曾以證人身分於該案作證，以釐清相關毒品買賣之相關過程，故被告於本案偵審中供出毒品上手並因而查獲其他正犯或共犯，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告對於檢察官起訴之犯罪事實，始終坦承不諱。且被告僅係單一個體戶，並非組織性販毒而與大盤、中盤毒梟有別，動機亦屬單純，均係在朋友前來詢問後始被動提供。又本案遭警方查扣之13包（總毛重13.46克）甲基安非他命也僅是被告供自己施用所留，並未流入市面造成毒品擴散之巨害，對社會之危害性已即時獲阻；被告犯後也積極配合警方調查，查緝毒品來源，對於防制毒品泛濫或更為擴散已足成為毒品案件查緝上偌大的貢獻；暨考量被告教育程度為大學肄業，為求有穩定之家庭及工作以協助照顧家中贏弱多病的母親等一切情狀，均足認被告犯罪動機惡性、危害並非重大，犯後態度良好，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍屬過重，難謂被告並無客觀上足堪憫恕之情形，應依刑法第59條酌減其刑。
三、本院之判斷：㈠刑之加重、減輕⒈累犯部分：
⑴被告前因運輸第一級毒品案件，經臺灣高等法院以100年度上
訴字第2114號判決判處有期徒刑7年10月後，再經最高法院以100年度台上字第6122號判決駁回上訴確定，嗣於民國106年3月10日假釋付保護管束出監，至109年3月24日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官於原審及本院審理中當庭主張，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，檢察官亦於審理時就應否加重其刑，說明被告合於累犯規定，且其已有多次毒品前科，對於毒品案件有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，請加重其刑等語（見原審卷第215、216頁；本院卷第220、221頁）。審酌被告前案所為係涉及運輸毒品犯行，於本案販賣及轉讓毒品，其前後所為皆屬毒品犯罪，已具有罪質上之同一性；且被告由前案居於運送毒品之地位，轉而以販賣及轉讓毒品，未見其從前案毒品犯罪中記取教訓而知所節制，足認被告已具有特別之惡性，且對於刑罰反應力薄弱，參照司法院釋字第775號解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防衛之效果等因素，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重最低法定刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形。而販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪本刑為10年以上有期徒刑、罰金刑部分及就轉讓禁藥罪部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵選任辯護人雖主張前案有罪判決，係因被告交友不慎而受冤
枉，並請求調閱臺北地方法院110年度重訴字第10號判決(即前案第一審判決)等情，惟被告另案既已判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院100年度上訴字第2114號判決在卷可稽(見原審卷第17至19、67至77頁)。辯護人主張調查證據之待證事實涉及前案事實認定及判決有無理由部分，既非本案所得審酌之範疇，亦不能據此作為不應依累犯加重其刑之判斷標準，因認無調查必要，附此敘明。
⑶被告前既涉犯運輸毒品案件，前案更受有罪判決而應執行有
期徒刑7年10月，於本案竟仍數次販賣毒品或轉讓毒品，顯難認前後二案欠缺實質之關聯性。則被告既不能從前案刑罰執行中記取教訓，未見其潔身自愛而遠離毒品犯罪，已足彰顯被告特別惡性而有依累犯規定加重其刑之必要。被告及辯護人前揭辯解難認有據，並無可採。
⑷原審認被告構成累犯並應依刑法第47條第1項規定加重其刑，
已詳細說明其依憑之證據及理由，並敘明被告於構成累犯之前案是否遭損友利用運輸毒品等情，涉及前案事實認定及判決有無理由，既非本案所得審酌之範疇，亦不能據此作為不應依累犯加重其刑之判斷標準，而無調查必要，於法核均無不合。被告及其辯護人於本院就此指摘原審認被告應依累犯規定加重其刑，有證據調查不完備，適用法令違誤情形云云，容有誤會。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決參照）。本案被告於偵查及原審、本院審理中，就其轉讓及販賣甲基安非他命之犯行均自白認罪。爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法先加後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。本於同一法理，倘行為人符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則，最高法院110年度台上字第552號刑事判決意旨可資參照。經查，被告於警詢時供稱其本案所販賣或轉讓之甲基安非他命來源為「吳爵男、邱宇婕、張天送、黃建賓、林致強」（見偵字第38835號卷第15至31頁、原審卷第107至113頁），而臺中市政府警察局第二分局依被告之供述，查獲吳爵男、邱宇婕分別於112年6月25日、同年7月12日、同年8月3日販賣甲基安非他命毒品予被告，而將該案移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後起訴，此有臺中市政府警察局第二分局113年5月22日中市警二分偵字第1130024151號函及刑事案件報告書、臺灣雲林地方檢察署檢察官113年度偵字第2825號起訴書在卷可稽（見本院卷第99至104、205至208頁）。依吳爵男、邱宇婕被查獲上開販賣毒品甲基安非他命予被告之時間，就時序言，顯然在附表編號1、2（即原判決附表一編號1、2）所示被告販賣毒品甲基安非他命時間之後，然在附表編號3至6（即原判決附表一編號3至6）所示被告轉讓或販賣毒品甲基安非他命時間之前，是就附表編號3至6所示被告轉讓或販賣毒品甲基安非他命犯行部分，堪認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（因被告轉讓或販賣毒品犯行足以助長毒品流通氾濫，嚴重影響社會治安，故不宜給予免刑，併此敘明），並依法遞減之。至於被告雖於警詢供述其曾於112年3月24日、同年4月11日、同年4月23日、同年5月13日、同年5月31日、同年6月8日、同年6月12日向吳爵男、邱宇婕等人購買毒品甲基安非他命等情，然此部分並未經上開檢警機關發動調查或偵查而查獲，此由卷附上開臺中市政府警察局第二分局刑事案件報告書及吳爵男、邱宇婕之警詢、偵訊筆錄影本觀之即明，而本案卷內雖有被告分別與暱稱「Juenan」、「EVILBABY」、「嫂子歐陽爵」之LINE對話紀錄及被告設於台新銀行帳戶之交易明細與吳爵男設於王道銀行帳戶之交易明細（偵字第38835號卷一第263至283、285至401、403至450頁、偵字第38835號卷一第3至67、69至73頁；本院卷第105至125、127至157頁），惟上開對話紀錄並無約定交易毒品之種類、數量、金額等相關內容或暗語，交易明細亦至多僅能證實被告與吳爵男間有金錢往來，而無從佐證被告上開警詢供述之真實性，況證人吳爵男於本院審理時證述除上述被起訴之三次販賣甲基安非他命犯行外，其沒有在其他時間販賣毒品給被告等語（見本院卷第239頁），更無從認定被告於本案警詢之上述供述為實在。故就附表編號1、2部分洵難認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告之辯護人辯護稱：從上開對話紀錄及金流紀錄可以證明被告確實有在112年5月31日、6月8或12日跟吳爵男購賣毒品，附表編號1、2部分亦因被告供出毒品來源而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，並無可採。
⒋自首部分：
本案被告及選任辯護人於原審固主張如附表編號3至6部分犯行，係被告遭逮捕後主動提供手機及對話紀錄配合調查，應有自首之適用等情。然查，據本案承辦員警吳玲羽於原審審理中到庭證述：本案係先查獲藥腳即證人陳子鴻，經證人陳子鴻供出上手為被告後，經警方在被告住處外蒐證被告與證人范廉祥、卓煜人交易毒品，始搜索並逮捕被告等情，有證人陳子鴻之證述、被告販賣毒品案之蒐證影像(見偵字第44022號卷第77至80、115至141頁、原審卷第194至197頁)在卷可佐，顯見於被告供承本案犯轉讓及販賣毒品行為之前，警員先依蒐證影像，已有確切根據而合理懷疑被告涉有轉讓及販賣毒品之犯行，故難認被告符合自首之要件，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒌刑法第59條部分：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
⑵本案被告及辯護人雖以被告僅係個體戶並非組織性犯罪，且
其販賣動機單純、獲利低微，對於毒品擴散社會所造成之危害相當輕微，犯後也積極配合警方調查，查緝毒品來源，情堪憫恕，經依上開規定減輕其刑後，猶嫌情輕法重，其所犯販賣第二級毒品5罪、轉讓禁藥罪應依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然查，被告上開所陳，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由，但被告本案係於短短2個月內即經警查獲5次販賣毒品及1次轉讓禁藥之行為，嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安；故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。且被告為成年人，曾因運輸第一級毒品罪為法院處刑，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣或轉讓毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，其犯罪情節，在客觀上並無足以引起一般同情而堪可憫恕之處。而被告所犯5次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥之犯行，依上開刑罰加重、減輕事由先加後減或遞減後，處斷刑之最低度刑已大幅降低，縱科以最低度刑，已難認有情輕法重情形。是被告本案所犯上開犯行，均無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。被告及其選任辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，顯屬無據。㈡駁回上訴部分：原審就被告所犯如附表編號1、2（即原判決
附表一編號1、2）所示販賣第二級毒品罪，考量被告有上開刑罰加重（累犯）、減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）事由，並依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告之犯後態度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如本判決附表編號1、2「罪名、宣告刑」欄所示之刑。核其量刑既未逾處斷刑範圍，且符合罪刑相當原則、公平原則、比例原則，堪認妥適。被告就此部分量刑上訴，執上情詞，指摘原判決量刑不當，並無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判部分：原判決就被告所犯如附表編號3（即原判決附
表一編號3）所示轉讓禁藥罪、編號4至6（即原判決附表一編號4至6）所示販賣第二級毒品罪予以科刑，固非無見。惟附表編號3至6所示被告轉讓或販賣毒品甲基安非他命犯行部分，確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述。原判決未予詳查，認此部分並無因被告供出毒品來源而查獲之情形，無適用上開規定減輕其刑之餘地，尚有未洽。被告就此部分量刑上訴，指摘原判決依累犯加重其刑有未調查完備之違誤，並主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，依前述固無理由，然其指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，則有理由，自應由本院將原判決關於其附表一編號3至6部分之宣告刑撤銷改判，原定之應執行刑因上開宣告刑撤銷而失其效力，亦應一併撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自身有施用甲基安非他命之習慣，當知悉此類毒品對人身心戕害之嚴重性，倘販賣、轉讓給他人施用毒品，對人體戕害甚重，卻不思以正當途徑賺取所需，無視政府杜絕毒品流通之禁令，無償轉讓甲基安非他命與他人施用，甚至將其販入之甲基安非他命轉賣他人以牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦助長甲基安非他命之氾濫，危害社會治安。復慮及被告於查獲之初即坦承轉讓及販賣甲基安非他命，更明確供出毒品來源之真實姓名、身分、對話紀錄及地址等資料以利檢警查緝之犯後態度。再考量被告販賣甲基安非他命交易之數量、獲利，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅。暨被告於審理中所陳之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（原審卷第216頁）等一切情狀，分別量處如本判決附表編號3至6「「罪名、宣告刑」欄所示之刑。又就不得易服社會勞動之駁回上訴部分（即如附表編號1、2部分）與上開撤銷改判如附表編號4至6部分，審酌被告販賣毒品犯行之犯罪類型、侵害法益相同，犯罪時間相近，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官康淑芳移送併辦，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 王鏗普法 官 許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周巧屏中 華 民 國 113 年 7 月 17 日==========強制換頁==========附表：
編號 交易對象 販賣： ⑴時間 ⑵地點 ⑶交易金額（新臺幣） 行為方式 罪名、宣告刑 1 陳子鴻(LINE暱稱「台中中區子鴻chen」) ⑴112年6月8日晚間7時27分許 ⑵被告張耀升位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶1,600元 被告持附表二編號1之手機使用Line與陳子鴻聯繫後，於左欄時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳子鴻，完成交易。 張耀升犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 （本院上訴駁回） 2 陳子鴻(LINE暱稱「台中中區子鴻chen」) ⑴112年6月18日晚間11時23分許 ⑵被告位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶2,800元 被告持附表二編號1之手機使用Line與陳子鴻聯繫後，於左欄時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳子鴻，完成交易。 張耀升犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 （本院上訴駁回） 3 范廉祥(LINE暱稱「Fan」) ⑴112年7月2日上午11時34分許 ⑵被告位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶無償 被告持附表二編號1之手機使用Line與范廉祥聯繫後，於左欄時間、地點，委請卓煜人(所涉違反毒品危害防制條例部分，另囑警偵辦)到場協助以針筒注射之方式，無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予范廉祥施用。 張耀升犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑貳月。 4 范廉祥(LINE暱稱「Fan」) ⑴7月16日上午9時37分許 ⑵被告位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶3,600元 被告持附表二編號1之手機使用Line與范廉祥聯繫後，於左欄時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予范廉祥，完成交易。 張耀升犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。 5 卓煜人(LINE暱稱「國際型男-馬克思」) ⑴112年7月18日晚間9時34分許 ⑵被告位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶2,200元 被告持附表二編號1之手機使用Line與卓煜人聯繫後，於左欄時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予卓煜人，完成交易。 張耀升犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。 6 卓煜人(LINE暱稱「國際型男-馬克思」) ⑴112年8月5日晚間9時5分許 ⑵被告位於臺中市○○區○○○街00號2樓B室租屋處 ⑶2,300元 被告持附表二編號1之手機使用Line與卓煜人聯繫後，於左欄時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予卓煜人，完成交易。 張耀升犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。