臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第599號上 訴 人即 被 告 蘇梓翔指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第756號中華民國113年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3363、11931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇梓翔犯如附表一各編號「主文」欄所示之伍罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、蘇梓翔知悉甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而分別為下列犯行：
㈠蘇梓翔於民國112年1月2日6時許，先以LINE通訊軟體（下稱L
INE）暱稱「阿翔」與廖運盛聯絡毒品交易事宜，雙方相約在臺中市○區○○街0號0樓「統一超商富仁門市」外見面。嗣2人見面後，蘇梓翔即販售價值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命予廖運盛。
㈡蘇梓翔於112年1月8日22時53分許，先以LINE暱稱「阿翔」與
廖運盛聯絡毒品交易事宜，雙方相約在臺中市○區○○路0段000號「寶格曼經典美顏館」外見面。嗣蘇梓翔再指示不知情之陳凱宥（涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）前往該約定地點，將內裝有價值500元甲基安非他命之包裝袋交予廖運盛，並向廖運盛收取500元後，陳凱宥隨即在蘇梓翔位在臺中市○區○○路0段000巷00號0樓之0之居處內，將該500元現金交回給蘇梓翔。
㈢蘇梓翔於112年1月9日16許，先以LINE暱稱「阿翔」與廖運盛
聯絡毒品交易事宜，雙方相約在臺中市○○區○○○○街00號前見面。嗣2人見面後，蘇梓翔即販售價值7000元之甲基安非他命予廖運盛。
㈣蘇梓翔於112年1月10日1時48分至9時22分許，先以LINE暱稱
「阿翔」與廖運盛聯絡毒品交易事宜，雙方相約在「寶格曼經典美顏館」外，由不知情之陳凱宥前去帶領廖運盛前來蘇梓翔之上揭居處。嗣蘇梓翔與廖運盛在該居處內見面後，因蘇梓翔身上無甲基安非他命可以售予廖運盛，遂與廖運盛達成協議，由廖運盛先行支付1000元之購毒款給蘇梓翔後，再由蘇梓翔擇日交予廖運盛，廖運盛應允後，即行離去。後因蘇梓翔又於112年1月12日11時28分許，透過LINE要求廖運盛前來該居處等候，然廖運盛到場後，蘇梓翔仍舊未將甲基安非他命交予廖運盛，並於同日稍後自行離去該居處。直至員警於同日21時0分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往該居處搜索前，蘇梓翔仍舊未將甲基安非他命交予廖運盛，因而販賣未遂。
㈤蘇梓翔於112年1月11日8時35分許，先以FACETIME帳號「0000
0000000000.000」與湯元愷聯絡毒品交易事宜，雙方相約在臺中市○區○○○路000○0號「統一超商衛道門市」外見面。嗣2人見面後，湯元愷先交付1000元之現金予蘇梓翔，蘇梓翔再於同日稍後在該門市附近將甲基安非他命交予湯元愷。
二、嗣經員警於112年1月12日21時許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至臺中市○區○○路0段000巷00號0樓之0執行搜索，復於同日23時55分許，持拘票拘提蘇梓翔，並扣得附表二編號1所示之手機等物，而循線查悉上情。案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案下列所使用之證據，經檢察官、上訴人即被告蘇梓翔（下稱被告）、辯護人於本院審理期日，均表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第98至102頁），又本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予公訴人、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦認其有於犯罪事實欄一、㈠至㈤所示時間、地點，與犯罪事實欄一、㈠至㈤所示對象會面，且均有收到該等犯罪事實所示金額等節，及對於本案搜索、拘提之過程，均不爭執，然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂之犯行，辯稱：廖運盛欠我錢，廖運盛在111年9、10月左右因為要開刀，有跟我借1、2萬元，廖運盛都是還500元、1000元，沒有全部償還，總共還我大約3000元，還欠我1萬多元，所以我想辦法騙他出來還我錢，我收到的錢都是廖運盛還我的欠款，湯元愷之前跟我乾爸買二手手機，我有先幫他墊款，我收到的錢是湯元愷還我的錢云云。其辯護人為被告辯護稱：廖運盛於原審審理中證稱先前是因為藥癮發作才會為不實陳述，且因有向被告借錢，本案無法排除廖運盛是在向被告購買彩鑽或其他物品，湯元愷所提出之手機通訊內容上的「00000000000000.000」帳號，無法證明為被告所有等語。惟查：
㈠前揭被告所坦認及不爭執之供述，核與證人陳凱宥、廖運盛
、湯元愷於警詢、偵查及原審審理中證述內容大致相符（見112年度偵字第3363號卷〈下稱偵甲卷〉第97至103、135至144、185至194、281至284、287至290、295至298頁，112年度偵字第11931號卷〈下稱偵乙卷〉第95至99、119至128、175至184頁），並有臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可參（見偵甲卷第55至65頁，偵乙卷第59至69頁），自堪信為真實。
㈡有關犯罪事實欄一、㈠至㈣部分：
⒈證人廖運盛於①警詢時證稱：112年1月12日警方執行搜索時，
我會在臺中市○區○○路0段000巷00號0樓之0，是來向一個綽號「阿翔」（經指認為被告）男子購買毒品，但是「阿翔」在警方來前15分鐘離開，就沒有再回來了；112年1月2日的通訊軟體Line對話紀錄，是我向被告購買毒品，本次交易的經過係我先以LINE與他聯繫並約在臺中市○區○○路與○○路口的7-11，原本是要交易2000元甲基安非他命，後來我身上帶的錢不夠，改成1000元，數量不知道，僅1小包，只夠我吸5口就沒了，被告於112年1月2日約6時許與我交易成功（即犯罪事實欄一、㈠部分）；112年1月8日的LINE對話紀錄是我向被告購買毒品，本次交易的經過係我和被告買500元甲基安非他命，且約定在臺中市○區○○路0段的寶格曼經典美研館前，但是由「阿弟仔」（經指認為陳凱宥）來與我交易，數量不知道，僅1小包，只夠我吸3口就沒了，「阿弟仔」與我在112年1月8日約22時53分許交易成功（即犯罪事實欄一、㈡部分）；112年1月9日的LINE對話紀錄是我向被告購買毒品，本次交易的經過係我先以LINE與他聯繫並約在臺中市○○區○○○○街00號，本次交易7000元甲基安非他命，數量不知道，僅1包，被告於112年1月9日16時許與我交易成功（即犯罪事實欄一、㈢部分）；112年1月10日的LINE對話紀錄是我向被告購買毒品，本次交易的經過係購買1000元甲基安非他命，約在臺中市○區○○路0段000巷口，由「阿弟仔」在9時40分許帶我上去臺中市○區○○路0段000巷00號0樓之0，數量不知道，我有把購毒的錢給被告，但是被告沒有把毒品給我，因為他身上沒有貨（即犯罪事實欄一、㈣部分）等語（見偵甲卷第135至144頁，偵乙卷第119至128頁）。②於偵查中證稱：112年1月10日我有將1000元給被告，但被告沒有給我毒品，昨天（指112年1月12日），被告叫我去該處坐一下，結果警察就來了（即犯罪事實欄一、㈣部分）；112年1月2日LINE對話紀錄是我跟「阿翔」購買2000元甲基安非他命，約在臺中市○區○○街之7-11超商，我原本有2000元，後來去臺中市○○路花掉，只剩下1000元，所以當天我只有向「阿翔」購買1000元的甲基安非他命（即犯罪事實欄一、㈠部分）；同年1月8日LINE對話紀錄我向「阿翔」買500元安非他命，「剛才有處理41」是指我原本要跟「阿翔」買3500元的甲基安非他命，但我錢不夠，所以就跟「阿翔」說買500元，此次是約在南天宮附近的臺中市○○路某養生館外面，好像是「阿弟仔」（經指認為陳凱宥）拿給我的，我也是將500元拿給「阿弟仔」（即犯罪事實欄一、㈡部分）；同年1月9日我要跟「阿翔」購買7000元甲基安非他命，約在臺中市○○區○○○○街00號即臺中小鎮旁邊，見面後一手交錢一手交貨，這次「阿翔」有多給我0.2公克的甲基安非他命（即犯罪事實欄一、㈢部分）；同年1月10日，我去南天宮對面養生館等「阿翔」，後來「阿弟仔」出來帶我上去「阿翔」住處，我前一天買7000元甲基安非他命不知道掉在哪裡，要再買1000元，但「阿翔」說他沒有貨，要隔天才能拿，隔天「阿翔」也沒有聯絡我，等到同年月12日，「阿翔」叫我過去，又說沒有，叫我在那邊等到晚上，我等到晚上9點，警察就來了，買甲基安非他命的1000元我已於同年月10日就給「阿翔」了，但「阿翔」一直沒有給我甲基安非他命（即犯罪事實欄一、㈣部分）等語（見偵甲卷第287至290頁）。上開證人廖運盛證述有關其與被告進行毒品交易之情節，其內容均屬一致，並無明顯之瑕疵存在。
⒉買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊
信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契及相關供述予以判斷（最高法院106年度台上字第883號判決意旨參照）。然因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第58號判決意旨參照）。
證人廖運盛之上開證言，有卷附證人廖運盛與被告以通訊軟體LINE對話紀錄（內容詳如附件編號1至4所示）翻拍照片（見偵甲卷第73至77、139至142、153至166頁，偵乙卷第79至
83、145至171頁）可為補強證據。而由附件編號1至4所示對話紀錄，可見證人廖運盛與被告均有避免提及物品及碰面細節之共識，核與毒品交易之隱諱性相吻合。且證人廖運盛更於原審審理中證稱：對話內容所指之「男生」就是糖果，也就是甲基安非他命，「41」是「4吉啦」（音譯），是1克，「0.2」是一套，一點點等語（見原審卷第240至243頁），是對話中出現「男生」之甲基安非他命常見暗語，亦有出現類似金額或重量之數字，此均合於社會通念。再者，證人廖運盛原審審理中，就辯護人所詢「有無跟被告蘇梓翔買過彩鑽？」更是回以「彩鑽是什麼」（見原審卷第238頁），如附件編號1至4所示內容之對話，未無提及「購買彩鑽」或「返還欠款」之情形，是被告此部分之辯解即難採信，則如附件編號1至4所示內容之對話，與證人廖運盛所述之購買甲基安非他命之過程均屬相符，足可佐證證人廖運盛於警詢、偵查中所述購毒情節均屬真實。又證人陳凱宥於偵查中證稱：112年1月8日22時許，被告拿一個小福袋給我，叫我交給廖運盛，並向他收取500元，我再轉交500元給被告；112年1月10日早上，廖運盛在被告居處樓下，我帶廖運盛上樓，被告就說他跟廖運盛要講事情等語（見偵甲卷第295至298頁），亦可證明被告與證人廖運盛確實於112年1月8日以500元交易某物（即犯罪事實欄一、㈡部分），以及於112年1月10日有由證人陳凱宥帶證人廖運盛上樓（即犯罪事實欄一、㈣部分）之情形。
⒊證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記
憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判決要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）。證人廖運盛雖於原審審理中證稱：我沒有跟被告買過毒品，警偵訊在「啼藥」，很痛苦，想要快點結束、快點休息，問什麼都糊糊塗塗的亂答，我在中國醫藥學院，手開刀，蘇梓翔有借我現金，好像4000元還是7000元，我忘記了，還了2、3次，一次都是還500，我忘記還剩下多少債務等語（見原審卷第236至261頁）。然證人廖運盛於警詢、偵查中均未曾提及自己因戒斷反應身體不適之情，且倘若證人廖運盛確與被告間有借貸關係，見面是為返還款項，豈可能就借貸總額、返還多少數額、剩下多少債務等節，均含糊其詞？證人廖運盛於原審審理中更易反覆之證述情形，無非係礙於人情及被告同庭在場之壓力，所為迴護被告之詞，不足採信。
㈢有關犯罪事實欄一、㈤部分：
⒈證人湯元愷於警詢時證稱：112年1月11日8時35分，我用手機
傳訊息給00000000000000.000，就是「阿祥」，要買1000元之甲基安非他命，「阿祥」叫我到衛道門市等他，我到的時候「阿祥」已經在了，我把錢給「阿祥」，大概等半小時，「阿祥」才把甲基安非他命給我，「阿祥」是坐自小客車到場，他坐在副駕駛座，我上車坐後座，之後跟「阿祥」一起下車，坐在診所人行道椅子上，「阿祥」離開5到10分鐘，回來就把甲基安非他命交給我，我拿到毒品就離開了，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號4（即被告）就是「阿祥」等語（見偵甲卷第191至198頁，偵乙卷第181至188頁）。又其於偵查中結證證稱：112年1月11日8、9點，我在統一超商衛道門市外面人行道上，向綽號「阿翔」之人購買甲基安非他命，我是用FACETIME和「阿翔」聯繫，我打給「阿翔」，原本說在南天宮那邊，但「阿翔」不在家，叫我去衛道門市那裡找他，此次我向「阿翔」買1千元之甲基安非他命，我到時「阿翔」已經在那邊，「阿翔」從衛道門市旁邊走過來，我拿1千元給「阿翔」，「阿翔」說要等一下，我與「阿翔」在旁邊診所外面的椅子上等，後來我接到媽媽電話，就先騎車回去，之後再回去時，「阿翔」已經不在那邊，我就密「阿翔」，「阿翔」說他坐在附近的車上，叫我上車，我就坐後座，「阿翔」坐前面副駕駛座，過約5分鐘，「阿翔」叫我下車去診所椅子那邊坐一下，過沒多久，「阿翔」就拿甲基安非他命到椅子這裡給我，我拿到就騎機車離開等語（見偵甲卷第281至283頁）。另其於原審審理中具結證稱：我112年有和被告買過毒品，是用蘋果的訊息聯絡，00000000000000.000使用者是被告，該對話是我與被告間的對話內容，對話紀錄擷圖中，我說「1」，被告說「1張還是1$」，我說「張」，是想要跟被告購買1000元的甲基安非他命，我於112年1月11日確實有去臺中市○○○路的7-11門市，大概9時15分到，我到時，被告已經在等我了，一開始是坐在那邊的椅子上等東西到，我等太久，就跟被告說怎麼等這麼久，被告說不然你看要去哪裡走走，等我再回來時，打電話問被告在哪，他說他在車上，我就上車到後座，被告也在車上，之後被告拿甲基安非他命給我，我就走了，我沒有因為要與被告買手機而欠被告錢等語（見原審卷第261至277頁）。
⒉上開證人湯元愷證述情節，就對完成毒品交易之情節，證述
均屬一致，且核與卷附證人湯元愷與「00000000000000.000」以通訊軟體對話紀錄（內容如附件編號5所示）翻拍照片（見偵乙卷第219至229頁）相符，可見如附件編號5所示內容之對話，與證人湯元愷所述之購毒經過均屬相符，由上述對話紀錄，亦可見證人湯元愷與被告均有避免提及物品及碰面細節之共識，核與毒品交易之隱諱性相吻合，更隻字未曾提到「返還購買手機之欠款」等語句，足認證人湯元愷所述均屬真實，堪以採信，則被告此部分之辯解，即難採信。
⒊認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法
院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。證人湯元愷雖於原審審理中證稱：我沒有拿1000元給被告，我上車就跟被告說上次拿的那個不能吃，吸沒幾口就沒了，被告就說不然這些你拿回去再試試看，被告沒有明確說這次不收錢，但我認為是不用給被告錢，我拿了就走了等語（見原審卷第261至277頁）。然證人湯元愷既於警詢、偵查中均明白證稱已將價金給付被告，且被告亦不爭執有收取1000元，僅是抗辯其為欠款，自不足以此為有利被告之認定，亦尚難因證人湯元愷證述之細節，稍有分岐即將全部證言捨棄不採。
㈣被告於112年1月13日警詢時供稱：112年1月2日對話紀錄，廖
運盛告知「男生帶點過來2000元」，一般來說「男生」是指毒品，但是上開對話中之「男生」是指彩鑽，112年1月8日對話紀錄，廖運盛告知「剛才有處裡41了」，「41」是他們都說是1克，就是我大顆1顆的彩鑽；112年1月9日之對話紀錄，廖運盛表示「現金7000都給你啊我的部分請你幫我包0.2給我可以嗎實重喔」，是指水鑽的重量，總共的重量要0.2，讓我自己配，廖運盛說要介紹藥咖給我，我過去後當面拒絕他，後來越南人跟我買彩鑽等語（見偵甲卷第37至44頁，偵乙卷第39至46頁）。而其於112年1月13日偵查中供稱：112年1月2日好像有跟廖運盛見面，我很確定我是賣彩鑽給廖運盛，我賣1000多元的彩鑽，廖運盛只有給我3、400元，112年1月8日廖運盛叫我幫他調甲基安非他命，我身上沒有，也沒有幫他調，我是要陳凱宥幫我向廖運盛拿錢，我沒有拿任何東西給陳凱宥請他交給廖運盛，我忘記陳凱宥有沒有將500元交給我，112年1月9日我有跟廖運盛見面，因為廖運盛說要介紹女客人給我，我有跟廖運盛說以後不要再講甲基安非他命的事情，該女客人後來有跟我買彩鑽，112年1月10日我在睡覺，廖運盛自己上樓來叫我，我那天根本沒有向廖運盛收任何錢，112年1月11日，我跟湯元愷有見面聊天，湯元愷原本叫我幫他調甲基安非他命，我說拜託不要叫我調，且當天我身上也沒有毒品，當天只是過去聊天等語（見偵甲卷第303至306頁）。又其於112年1月13日原審羈押訊問時供稱：我跟廖運盛以前有過一次糾紛，我向廖運盛購買毒品，廖運盛凹我金額，我就沒跟廖運盛拿毒品，那一次我們就鬧不愉快，後來廖運盛有跟我道歉，他開刀完有再跟我聯絡等語（見原審112年度聲羈字第32號卷第15至19頁）。另其於112年2月24日偵查中供稱：我於112年1月12日有跟湯元愷見面，湯元愷問我有沒有藥，藥就是甲基安非他命，我說沒有，湯元愷要我幫他調，我說我要去公司跟別人講事情，就離開了等語（見偵甲卷第371至374頁）。可見被告就其與證人廖運盛見面緣由，從警詢、偵查中所述「見面買彩鑽」，於原審審理中改為「騙廖運盛見面，讓廖運盛償還欠款」，被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時均未曾提及證人廖運盛開刀向其借款，反而係表示「曾被廖運盛凹金額」，於原審審理中始提及「廖運盛因開刀曾向其借款」；就其與證人湯元愷見面緣由從警詢、偵查中所述「見面聊天」，於原審審理中改為「湯元愷返還欠款」，且被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時均未曾提及湯元愷購買手機欠款，於原審審理中始提及「湯元愷購買手機欠款」，被告所述明顯前後不一，其之辯解顯難以採信。㈤我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販
賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。茲查，被告所為販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而其與證人廖運盛、湯元愷之間均非至親，復有約定金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，主觀上確均有營利之意圖甚明。
㈥綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之
第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，核被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈤所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）；就犯罪事實一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（共1罪）。被告各次因販賣或販賣未遂而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所為各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢檢察官於起訴書已指明被告因詐欺案件，經判處有期徒刑1年
2月確定，於109年7月1日執行完畢之前案紀錄，且被告於審理程序稱對上開執行紀錄無意見，應認檢察官就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要件。然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該號解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告所犯前案與本案行為樣態、罪質尚有差異，難認行為人有其特別惡性，或前罪之徒刑執行無成效，依照上開解釋意旨，尚無庸依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，而係列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
㈣未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減
輕之，刑法第25條第2項定有明文。有關犯罪事實欄一、㈣部分，被告雖已著手販賣第二級毒品之實行，惟未完成買賣，應屬未遂，其此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中及原審、本院審理中均未坦認本案犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案被告並未提供任何資訊供檢警追查其他正犯或共犯，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，併此指明。
㈥刑法第59條規定係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。而毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若同條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。經查，被告如犯罪事實欄所示之販賣甲基安非他命之價格分別1000元（3次）、500元（1次），並非鉅大，另1次販售之數量雖為7000元，但與大量販售、散佈毒品之毒販相較，被告之犯罪情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較大量販售者為輕，其犯罪情節屬於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，且其販賣之對象僅有2人，被告就販賣第二級毒品既遂部分，亦無其他得以減輕其刑之事由，則對照被告販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，是本院審酌被告之犯罪情節，認科以法定最低度刑猶嫌過重，有情輕法重堪以憫恕之情狀，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告有為如犯罪事實欄所之之販賣第二級毒品既遂、
未遂等犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告之犯行有刑法第59條規定之適用，原審未依該規定酌減其刑，且就附表二所示之手機，實未扣案誤認已扣案，而未諭知追徵（詳如後述），均有未洽。被告上訴否認犯行，雖為無理由（詳如前述），但原判決既有上開瑕疵存在，即無可維持，自應予以撤銷改判。㈡本院審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用
者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，所為實屬不該，再考量販賣對象及交易次數、交易毒品金額與數量之多寡、交易既遂與否等危害程度，及被告有前述詐欺案件之前科紀錄，是其素行非佳，並衡酌被告自陳高中肄業，入監前從事服務業，月收快10萬元，經濟狀況尚可，離婚，有2名小孩、未婚妻要照顧扶養等一切情狀，各量處如附表一「主文」欄所示之刑。
㈢數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本案被告所犯各罪，無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑。而被告於本院宣判時仍值壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會，又審酌被告所犯各罪，均與毒品相關，考量犯罪時期、類型、罪質及犯罪模式之犯行，併合處罰時其責任非難重複之程度相對較高，並考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異等情，是以，本院綜合上情，就被告所犯各罪，合併定如主文第2項所示應執行之刑。
㈣沒收：
⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。如附表二編號1所示手機1支（含SIM卡1張），業經警方發還予被告而未扣案等情，有警員職務報告、贓物認領保管單各1份在卷可憑（見本院卷第81至87頁），然無證據證明業已滅失，且為被告供本案各該犯行聯絡所用之物，不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物（含扣案海洛因），依卷證資料尚難認定上開物品與本案各該犯行有關，不於本案諭知沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告就犯罪事實欄一、㈠至㈤所載之販賣第二級毒品所收取之價金，為被告犯罪所得，依前揭規定於被告各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文
。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰。因此法院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳法 官 廖 慧 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 113 年 9 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 主文 備註 1 蘇梓翔販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。未扣案如附表二編號1所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實欄一、㈠ 2 蘇梓翔販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年伍月。未扣案如附表二編號1所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實欄一、㈡ 3 蘇梓翔販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年捌月。未扣案如附表二編號1所示之物、犯罪所得新臺幣柒仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實欄一、㈢ 4 蘇梓翔販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表二編號1所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實欄一、㈣ 5 蘇梓翔販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。未扣案如附表二編號1所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實欄一、㈤附表二編號 供犯罪所用之物 1 IPHONE 6S手機1支〈門號0000000000、IMEI：000000000000000，含SIM卡1張〉附件編號 對話內容 1 （犯罪事實欄一、㈠） 證人廖運盛（下稱廖）：現在你插進來是最好的時機明白嗎/等你忙完再過來 被告（下稱蘇）：我盡量 廖：好的/男生帶點過來2000元 蘇：要等我忙完/不好意思 廖：差不多還要多久 蘇：我人不方便過去 廖：你人在哪裡我過去跟你拿 蘇：一樣這裡7-11 廖：(OKAY貼圖） 蘇：大概多久會到/要2張是嗎？ 廖：1000 14分鐘到了10分鐘 蘇：好 廖：我到了 蘇：好/裡面坐著等我一下 2 （犯罪事實欄一、㈡） 蘇：多少一次決定/很多人找！ 廖：剛才有處理41了 蘇：好/那麻煩拿錢過來給我嘍～ 廖：還欠你500對不對 蘇：(語音通話結束)/(語音通話結束)/要拿過來了嗎？ 3 （犯罪事實欄一、㈢） 廖：(通話取消)/(無應答)/(無應答) 蘇：怎 廖：(語音通話結束)/太平長"意南二街28号/多久會到這裏請說 蘇：2:30 廖：_oK/現金7000都給你啊我的部分請你幫我包o , 2給我可以嗎實重喔 蘇：嗯好 廖：'好的感謝你等你喔 蘇：我要大概40-45左右 廖：(OKAY貼圖)/到了嗎 4 （犯罪事實欄一、㈣） 蘇：(語音通話結束)/(位置地圖)/(未接來電) 廖：(語音通話結束) 蘇：(語音通話結束) 廖：(語音通話結束) 蘇：(語音通話結束)/(語音通話結束) 廖：(語音通話結束) 蘇：(語音通話結束) 廖：(語音通話結束)/(語音通話結束)/愛請問一下幾點過去比較好 大約 蘇：等等確定 廖：現在到底怎樣 怎麼感覺你有在騙我 蘇：(語音通話結束) 5 （犯罪事實欄一、㈤） 證人湯元愷（下稱湯）：有在睡覺嗎 FACETIME帳號「00000000000000.000」（下稱甲）：沒有 湯：有嗎 甲：要多少 湯：1 甲：1張還是1$ 湯：張 甲：好/但要等我一下 我不在家/我在附近大哥這/1000是嗎 湯：我自己要的/對 甲：好的/我明白 湯：均安嗎 甲：不是/○○路/○○○路 湯：我去還是？ 甲：你過來大概多久/等等哦 湯：現在出門15分鐘內會到 甲：C 7-ELEVEN衛道門市○○○路00000號號 湯：好 甲：大概9 :15分到這就好 湯：好/到了/我在剛剛坐的這裡 甲：幹嘛不上車 湯：你在那 甲：車上啊