臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第529號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林裕文選任辯護人 張淵森律師（法扶律師)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2015號中華民國113年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第34422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
林裕文所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件檢察官提起上訴，明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第198頁），對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如原審判決書之記載。
貳、臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：（一）本案係警方先掌握被告持有槍枝之情資，且經相當之蒐證，提供事證，報請檢察官許可後，向原審法院聲請並於民國112年7月11日，以112年聲搜字第1477號核發搜索票，由承辦警員於同年7月12日持搜索票，前往被告位於臺中市○○區○○路00號00樓之0居所，執行搜索，有搜索票影本及搜索扣押筆錄可證，且經執行搜索之警員林○松於原審法院審理中證述明確。
（二）證人林○松固證述：查獲本案非制式手槍後，後來一直跟被告說現在查獲比較好，比以後現在這條被判之後，以後又被查獲要多一條，當時有讓他打電話給律師，他又帶我去查另外一把本案制式手槍，該制式手槍是藏在一個行李櫃子裡面，那地方真的查不出來，是我看過最隱密的地方等語。然被告所交出的制式手槍，原本既係藏放在被告位於臺中市○○區○○路00號00樓之0居所之行李櫃內，此地點為警方所持搜索票之執行處所範圍，警方本即有權限以執行搜索之方式起出該制式手槍並查扣，倘若被告不交出該制式手槍，警方也可以對現場可疑藏放處採取更具破壞性的方式執行搜索，去起出該制式手槍，因此，警方並非全然無法查獲該制式手槍。（三）況依證人林○松之證述，在被告交出制式手槍前，警方一直勸導被告交出其他槍枝，顯見警方早已懷疑被告另外還持有其他槍枝，故勸導被告配合搜索，指明藏槍地點，因此本案被告固然配合搜索而交出制式手槍，然其持槍之情資，既為警方聲請搜索票前早已掌握，執行搜索過程中，警方亦懷疑被告所持有之槍枝不只1把，而力勸被告配合搜索交出槍枝，則被告縱使有交出該制式手槍，也是在警方執行搜索時已控制現場的情況下，被告權衡是否讓警方以更具破壞性的方式達成搜索之目的，或是配合搜索以利事後主張其犯後態度良好等等利弊後，迫於情勢，始交出該制式手槍，自難認被告符合自首之要件。（四）又被告主張本案扣案之兩把槍枝，係以一行為持有並藏放等語，則被告持有本案槍砲之1行為，有無自首之適用，應整體觀察，本案既係警察先掌握被告持有槍枝之情資，聲請法院核發搜索票而查獲非制式手槍，縱使被告於搜索過程，配合搜索交出制式手槍，然被告整個持槍的行為，因警方事先知悉犯罪事實，已無自首之適用，原審判決對於非制式手槍的部分認無自首之適用，對於制式手槍的部分認有自首之適用，整體行為最終係以自首規定對被告減刑，使被告持有本案兩把槍枝之1行為割裂判斷有無自首之適用，尚有未洽。（五）綜上所述，被告在為警查獲本案兩把槍枝前，有偵查犯罪權限之警察已發覺被告上開犯行，故被告不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件。原審判決就被告持有本案制式手槍部分依自首規定減刑，自難認妥適。
爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
參、本院之判斷
一、被告於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以104年上訴字第101號判處有期徒刑2月確定，於104年6月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本案依檢察官起訴書及原審判決量刑所據以認定之犯罪事實，關於被告持有本案槍彈之時間，係於108、109年間某日購得，迄112年7月12日遭查獲，則辯護人為被告辯護主張本案檢察官並未舉證證明被告取得本案槍彈之時間確係在被告上開前案104年6月10日執行完畢至109年6月10日之期間內，依罪疑有利於被告原則，不應排除被告可能係在上開前案有期徒刑執行完畢5年後之106年6月11日至109年12月31日期間取得本案槍彈，原審遽認定被告構成累犯，已有違誤等語，即非無據。是既無積極證據證明被告係在上開前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，爰寬以認定被告未合於刑法第47條第1項規定之累犯要件，故不論以累犯。原審未查，而為被告構成累犯之認定並加重其刑，容有違誤。
二、本案無自首之適用
㈠、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院90年度台上字第3270號、92年度台非字第91號、102年度台上字第1305號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式，同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正，並於109年6月10日經總統公布施行，同年月00日生效，修法理由以現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰之必要，遂修正該條例第4條槍砲之定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲，並配合槍砲定義修正，調整所規範特定範圍類型槍砲之範圍（參該修正草案總說明），依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定處罰（最高法院109年度台上字第2856號、110年度台上字第337號判決意旨參照）。查，被告經原審認定於108、109年間某日起，至112年7月12日為警查獲時止，未經許可持有本案手槍2支（制式手槍、非制式手槍各1支）之事實，所犯屬繼續犯之實質上一罪，於其經警查獲持有行為終止之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，而槍砲彈藥刀械管制條例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式；同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正，已於109年6月10日經公布施行，同年月00日生效，是依上開說明，有關本案被告持有手槍之行為既繼續實施至新法生效施行以後，即無所謂行為後法律變更之情形，故無新舊法比較問題，應逕行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪論以一罪。
㈡、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體數量有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生一行為侵害數罪法益而觸犯數罪名之想像競合犯問題；除非同時持有2種以上不同種類及罪名之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號、112年度台上字第1997號判決意旨參照）。又所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足，所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者。而有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別；另按裁判上一罪之想像競合犯，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言（最高法院110年度台上字第357號、108年度台上字第3563號判決意旨參照）。查：⒈本案於警察持原審法院核發之搜索票至被告之居所搜索時，
雖被告於警察進入屋內搜索前，即自動表明其持有1支非制式手槍，並同意警察搜索扣押，警察於發動搜索前，即已掌握相當程度之情資；於查獲非制式手槍1支後，被告當場打給律師，後來又主動交出另外制式手槍1支，藏的那個地方真的查不出來，是所看過最隱密的地方等情，業經證人即本案承辦員警林○松於原審審理時證述明確(見原審卷第194至1
95、198頁)；又警方原掌握之情資係有檢舉人A1指述被告持有一把黑色手槍及裝有子彈之彈匣等情，亦經本院調閱原審法院112年度聲搜字第1477號案卷查核屬實，並影印有該案搜索聲請書檢附偵查報告、檢舉人調查筆錄等資料附卷可稽。堪認於被告供出本案手槍前，有偵查犯罪權限之警察已發覺被告持有手槍之犯行，雖警方原獲報之情資為1支手槍，且初僅查獲被告持有非制式手槍1支，嗣因被告主動交出另藏放持有之制式手槍1支而查獲，然被告持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所規定之同種類手槍2支(制式或非制式列同一法條及罪名)，因所犯係侵害社會法益，若論以數罪或依想像競合犯規定論以裁判上一罪，容有重複過度評價該持有行為之不法及罪責內涵，是應論以單純一罪，有如前述，則被告既經警發覺已持有非制式手槍，始再對具有單純一罪關係之其餘制式手槍部分自行供認，即難謂係被告自首而查獲，故未合於刑法自首之規定，自亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件。
⒉原審既論核被告持有本案手槍2支係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第7條第4項之罪，該條文同列制式或非制式手槍，具有殺傷力之非制式槍枝，對人民生命、身體自由及財產之危害，實與制式槍枝無異，原審竟遽為輕重之分，而就所論核被告此部分所犯之單純一罪，另論敘被告持有非制式手槍為情節較重，而依想像競合犯規定，認被告因重罪之非法持有制式手槍部分自首於後，逕依自首規定減輕其刑，容有法律適用上之論理不一及矛盾，尚有未洽。檢察官上訴指摘原審對被告持有本案2支手槍之1行為割裂判斷而依自首規定減刑，難認妥適等語，為有理由。
三、被告雖於偵查、審判中均自白本案犯行，惟其供述本案槍彈之來源陳宗雄經警通知到場否認，檢警並未因被告之供述而查獲本案槍彈來源等情，有臺中市政府警察局清水分局函檢附陳○雄偵查報告及調查筆錄、臺灣臺中地方檢察署函附卷可憑（見原審卷第125至131、133頁)，是被告本案所犯無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。
四、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、95年度台上字第6157號判決理由參照）。查被告持有本案槍彈迄警搜索查扣期間長達數年，然均未有持以犯罪遭查獲情事發生，雖對社會治安潛有危害，惟未造成實害，再觀之被告於本件查獲過程，經警持搜索票搜索時，先表明持有非制式手槍，旋又主動告知另持有制式手槍及主動交出，完全配合查緝，並無隱晦自己犯行，且於本案偵審過程中均坦認犯行之犯後態度，衡以被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，其法定最輕本刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，依被告本案犯行之犯罪情狀，客觀上已足以引起一般同情，有情輕法重，顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
五、撤銷改判之理由
㈠、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審疏未詳究，對被告所犯適用累犯規定加重其刑、自首規定減輕其刑，容有違誤；又未予以衡酌被告本案犯罪情狀核有上開酌減事由之適用，亦有未洽，理由均經說明如上，檢察官提起上訴指摘原判決適用自首減刑有誤，上訴為有理由，辯護人為被告辯護主張不應依累犯加重其刑，亦屬有據，是原判決量刑既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之被告素行紀錄，被告明知具殺傷力之槍枝、子彈，為法令明文禁止之違禁物，且政府查緝甚嚴，卻仍非法持有本案槍彈，期間非短，被告持有本案槍彈之數量對社會治安具有潛在危害，惟尚未造成實害，其經警搜索時配合主動告知持有本案槍彈之藏放地點，犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於本院審理時自陳之教育智識程度、工作及家庭經濟狀況等一切情狀(見本院卷第203、205頁)，量處如
主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 113 年 9 月 5 日附錄本案科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。