臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第652號113年度上訴字第656號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳建佑選任辯護人 許琬婷律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1910號、第1998號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9824號、第10771號、第35412號、第39396號、第39537號、第44438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決附表五編號2、3【對應犯罪事實欄一㈡及一㈢】之罪、刑宣告，暨定應執行刑之部分均撤銷。
二、上開撤銷部分，陳建佑犯如附表甲「第二審判決主文」欄編號2、3所示之罪，各處如所示之刑。
三、其餘上訴部分【原判決附表五編號1之罪、刑宣告，及原判決附表五編號1至3所諭知之沒收】駁回。
四、上開撤銷改判部分所處之刑（不含上訴駁回部分），應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理後，認原審判決認事用法及沒收宣告均無不當，爰引用如附件所示原判決所載之事實、證據及理由（但不包括「量刑」理由中與原判決犯罪事實欄一㈡、㈢有關之部分）。
二、檢察官及被告之上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：㊀原判決犯罪事實一㈡部分：被告意圖營利而向他人購買多種類型的毒品並持有之，該意圖販賣而持有的犯行，與其後來以新臺幣6,500元出售其中部分毒品予張書瑋之販賣毒品行為，兩者犯意各別，構成要件不同，自為二罪，於法應予以分論併罰。原審檢察官於準備程序時補提補充理由書說明更正起訴法條，及分論併罰意旨，原審法院未予採納顯有不當。㊁再者，被告本案第一次販賣第三級毒品未遂罪，是在000年0月00日下午6時為警當場逮捕，惟被告仍不知悔改，於112年9月6日再犯本案第二次販賣第三級毒品未遂的犯行，無視司法調查及國家嚴格禁止販毒之刑事政策，原審卻就上開第一次查獲前之意圖販賣而持有罪及販賣罪誤認為想像競合犯之裁判上一罪關係，且從一重論罪也僅量處有期徒刑2年，其餘各次犯行（轉讓偽藥、第二次販賣毒品未遂）亦均量刑過輕。為此請求撤銷原審判決，並重新量處適當之刑。
㈡被告上訴意旨略以：被告陳建佑於偵查中即坦承原判決書犯罪事實欄之全部犯行，並無反覆改口，浪費司法資源之情形，犯後態度十分良好，本案乃警方誘捕偵查而查獲，毒品尚未實際流入市面，販賣毒品次數不多、金額不高，絕非長期販賣大量的毒品之毒梟或盤商，且被告無前科，家中的父親罹患大腸癌第四期，癌細胞移轉到肝臟，數次住院開刀，必須固定回診，醫療及營養補給品花費甚鉅，由被一肩扛起，被告之大伯父高齡77歲，與被告一家同住，亦由被告負起奉養之責，被告之大伯父罹患肝上皮細胞癌，以藥物控制，須時常回診住院，為輕度身心障礙，均無謀生能力，仰賴被告扶養照顧，被告因經濟壓力大，失業後為賺取家人生活及醫藥費用，一時失慮誤入歧途，遭警方逮捕後獲具保，但發現家中尚有一包毒品未遭查扣，未能捨棄、直接丟棄，而想要脫手至再次販賣，深感懊悔，被告現在已經改過前非，有正當的工作及收入，之前從事殯葬業，現在受僱於弦發企業社，從事工地小工，以勞力賺取生活所需，有在職證明、臺中市土石採取職業工會繳費收據可稽，原審量刑過重，懇請鈞院撤銷原判決，就被告所犯各罪所定宣告刑、執行刑再為從輕之量刑，並請審酌被告家庭經濟，在客觀上始足以引起一般之同情，為避免被告服刑與社會隔絕日久，家人失去主要經濟來源，生活出現困難，請求鈞院依刑法第59條之規定，給予被告酌減其刑的機會，並審酌短期自由刑之流弊，及被告仍有教化、改善的可能，且無前科，長時間從事正當工作，無再犯之虞，惠予被告緩刑之機會，被告願意接受至少120小時之義務勞務處分，為此請求撤銷原判決，改判較輕之刑。
三、對於原判決之判斷，及上訴有無理由之說明：㈠關於原判決犯罪事實一㈡之犯行，應論為想像競合犯或為數罪併罰關係：
⒈行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利
，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，此為最高法院統一見解（最高法院112年度台上字第5128號刑事判決參照）。申而言之，行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，已成立意圖販賣而持有毒品罪，嗣其覓得買主後，進入毒品交易之磋商、締約階段，即可認為是著手實施販賣行為，此與販入毒品之意圖販賣而持有毒品犯行，是不同行為階段，構成不同罪名，至於兩罪間是否具有行為之同一性而應依想像競合犯論處，或認屬不同行為而予以分論併罰，則應視彼此間之密接程度與案情之關聯性，綜合評價為究屬一行為或數行為。
⒉本件被告於111年12月底向不詳之人購入附表三編號1至6所示及其他之毒品咖啡包共計400包，以及附表編號三編號7至9之愷他命；再於112年2月21日販賣予配合警方辦案佯裝買家之張書瑋，此乃被告所不爭執之事實。被告於購入上述毒品，尚未與買主張書瑋接洽販賣毒品之前，已成立意圖販賣而持有毒品罪。又被告購入毒品後，雖是相隔一段時間後才與張書瑋議定毒品交易時、地，但依證人張書瑋於警詢、偵訊時所陳，其本人與被告一直有毒品聯繫及往來，乃因證人張書瑋於112年1月3日先因另案遭警查獲，被告為免受牽連而暫停與之聯繫。嗣被告又於112年1月29日聯繫張書瑋表示要恢復毒品往來，張書瑋即順勢配合警方於112年2月21日誘捕被告到案，此有證人張書瑋警詢及偵訊陳述可參（他字第9905號卷第175至181頁、偵字第2291號卷第279至281頁）。由上情觀之，被告購入毒品前即與平時往來對象張書瑋密切接觸，張書瑋是被告的銷售管道，然因張書瑋另案為警查獲而使彼此的毒品往來稍有遲滯，但考量被告購入而持有毒品及販賣毒品兩行為之間，本具有目的之關聯性及時間密接性，以一般社會通念將兩者視為一個行為，並無評價不足之情，從而原審認為被告所為上述意圖販賣而持有各級毒品及販賣毒品予張書瑋未遂犯行所成立之各項罪名，應依刑法第55條關於想像競合犯行之規定，從一重論以「販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪」（見原判決理論欄三㈣⒉之說明），並無違誤。檢察官上訴意旨指此部分應將持有及販賣毒品分論併罰，而請求撤銷原審上述認定，並無理由。
㈡上訴駁回刑之部分：
原審判決就犯罪事實欄一、㈠【轉讓愷他命】之部分，認事用法及沒收並無違誤，就量刑部分已審酌被告轉讓愷他命助長毒品流通，對於社會秩序之影響，及其無犯罪前科，犯後坦承犯行，暨犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品數量、對象人數、被告及其辯護人所述之被告智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況、量刑意見等一切情狀，而量處有期徒刑3月，尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，未違背罪刑相當原則，且原判決關於沒收之宣告亦於法有據，均應予維持。此部分檢察官以量刑過輕、被告以量刑過重為由，分別提起上訴，均無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判之部分：
原審判決就犯罪事實欄一㈡、㈢所為量刑之說明，固非無憑。但審酌被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包達400包之多、扣案之愷他命純質淨重達67.86公克、0.98公克、17.05公克（原判決附表三編號7、8、9），毒品數量龐大，倘流入市面所造成之危害非輕，且被告於112年2月21日販賣毒品予張書瑋而當場遭警查獲後，又於112年9月透過網路發送販毒訊息，並於同年9月11日販賣予佯裝為買家的警察，足見其主觀惡性重大，原審所處如附表甲編號2、3「原審判決主文」欄之刑，容嫌過輕，被告以原判決量刑過重、請求依刑法第59條減輕其刑、宣告緩刑為由而提起上訴，固均無理由，惟檢察官以原判決量刑過輕為由提起上訴，為有理由，故應由本院就上述部分予以撤銷改判。
㈣撤銷改判部分之量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖販賣而持有含同種或不同級別之第二、三、四級毒品咖啡包共計400包，及純質淨合計重達85.89公克之愷他命（原判決附表三編號7、8、9），毒品數量龐大，種類繁多、對社會秩序及安全之危害性甚高，自不宜輕恕，且被告先後兩度販賣毒品予張書瑋及佯裝買家之員警，雖經當場查獲而未遂，然其一再重蹈覆轍，不知及時悔悟，具高度可責性，另佐以被告始終坦承犯行，且無前科、素行良好，暨其自述之家庭狀況、工作經驗，參以檢察官上訴理由書及被告、辯護人對量刑表示之意見等一切情狀，分別量處如附表甲「第二審主文欄」編號2、3所示之刑。
㈤定執行刑：
關於被告上開經本院撤銷改判部分所處之有期徒刑【如附表甲「第二審主文欄」編號2、3所示】，均是不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，本院考量各犯行間之關聯性、法益侵害具同質性、犯罪行為相距之時間，參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，及被告各次犯行參與之情節、犯罪次數等情形，定其應執行刑如主文欄第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴及追加起訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 石馨文法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
本案論罪科刑法條全文如附表甲原審判決書所載。
附表甲【對應原判決附表五】編號 犯罪事實 原審判決主文 第二審判決主文 1 原判決犯罪事實欄一㈠ 【112年2月21日被告轉讓少量愷他命王瀚正、李柏霖】 陳建佑犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。 扣案如附表三編號11、12所示之物均沒收。 上訴駁回。 2 原判決犯罪事實欄一㈡ 【⑴被告於111年12月底向不詳之人購入附表三編號1至6所示及其他之毒品咖啡包共計400包，以及附表編號三編號7至9之愷他命約純質淨重67.86公克、0.98公克、17.05公克；再於⑵112年2月21日販賣予配合警方辦案佯裝買家之張書瑋】 陳建佑販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。 扣案如附表三編號3所示之物沒收銷燬；扣案如附表三編號1、2、4至9、13、14、16所示之物均沒收。 ㈠原判決左列罪、刑宣告撤銷。 ㈡陳建佑販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑參年陸月。 ㈢其餘上訴（沒收部分）駁回。 3 原判決犯罪事實欄一㈢ 【被告於112年9月透過網路發送販毒訊息，並於同年9月11日販賣予佯裝為買家的警察】 陳建佑共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。 扣案如附表四編號1、3所示之物均沒收。 ㈠原判決左列罪、刑宣告撤銷。 ㈡陳建佑共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。 ㈢其餘上訴（沒收部分）駁回。