臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第672號上 訴 人即 被 告 張芷嫣選任辯護人 葛彥麟律師
阮聖嘉律師上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1731號中華民國113年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第13037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告張芷嫣（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第54、75頁），其他部分均非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告犯罪之動機，初為成立公司以進行節稅動作，後又未審慎考量，即於公司成立後將股款各自返還股東，惟查其行為為「將股款發還股東」，即被告與各該公司股東合意以各種名義取回股款，除此之外，各該公司並無任何其他不知情之債權人與公司有業務往來致受害，亦無任何投資人於不知情公司股款已被取回之前提下，投資該公司。是本案公司已發生之交易並無交易安全之疑慮，亦無公司債權人因此受害，被告行為顯與公司法第9條第1項規範目的即「維持交易安全，並保護公司之全體債權人」無關，且所生之危害或損害顯屬輕微。又被告於本案調查期間曾於民國000年00月間，因健康問題進行手術，至今仍處於術後休養狀態，生活起居需專人照料，且被告未至實體審理程序開啟前即已認罪，實已真誠悔改，已收節省司法資源之效，犯後態度堪認良好。綜上所述，本案尚無任何具體被害人，情節尚屬輕微，亦無交易安全之疑慮，復於實體審理程序開啟前即已認罪，並受有病痛折磨之苦，相信被告經此案件已深感警惕，請判以執行刑期6月以下，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣（下同）1000元折算壹日，並盼賜緩刑，以啓自新等語。
三、撤銷改判部分：㈠原審以被告犯行事證明確，因予科刑，固非無見。惟按判決
不問其為如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院112年度台上字第3394號判決意旨參照）。查，公司法第9條第1項法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，則法院除宣告有期徒刑外，固得審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、參與犯罪之程度、犯罪行為人之資力、犯罪所得之利益及刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否併科罰金而有裁量權限，惟仍應於判決理由中記載其併科罰金之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決於量刑理由雖有記載對被告科刑審酌之理由，惟未說明裁量前揭各節後予以併科罰金之理由，容有判決一部不載理由之違法。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原審判決既有前揭瑕疵可指，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告均為公司法、商業會計法
規範之實際負責人，知悉公司或商號申請設立或變更登記時，需經股東繳足股款並經認可，以透過主管機關之監督而保障社會大眾利益及交易安全，若公司或商號之股款資本非由股東繳交，卻係出自借貸所得並旋即返還，該公司無異無任何資財可言，將危害交易安全，且將不實之會計事項或業務上文書持向主管機關登記，更妨礙國家就公司管理及資本查核之正確性，損及社會大眾對於公司或商號登記之信賴，竟僅因貪圖己身便利，於登記完旋將款項返還股東之方式，未實際繳納應收之股款，分別以申請文件表明已收足股東應收款項、以不正當方法致使會計事項發生不實結果及使公務員登載不實，所為誠屬非是；惟念及被告犯後終知坦承犯行之犯後態度、參與情節及所生損害，及其自陳之智識程度、家庭狀況、經濟情況、學經歷及職業等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，及審酌被告本案犯罪類型、手法相似，時間分布相近等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文第2項所示，暨就易科罰金之折算標準方面，參酌被告所為本案犯行態樣，有危害經濟交易秩序之虞，有必要就易科罰金之折算標準酌予提高，始符合罪刑相當原則，均諭知如易科罰金，以2000元折算壹日之折算標準。另就併科罰金部分，本案尚無證據證明被告獲有犯罪所得，或其申設之公司因收回股款，致生危害經濟秩序或私人交易之結果，且本案對被告量處自由刑已足對於被告生警惕之效，基於罪責相當原則，尚無併科罰金之必要，附此敘明。
四、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條第1項第1款、第2款規定甚明。該項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院112年度台上字第818號判決意旨參照）。查，被告前因違反公司法第9條第1項前段之股東未實際繳納股款而以申請文件表明已收足罪（共7罪），經原審法院於110年5月27日以109年度訴字第2104號判決判處應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以1000元折算1日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本案與緩刑要件不符，無從宣告緩刑。被告上訴意旨請求宣告緩刑云云，亦無足採，併此說明據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 113 年 9 月 26 日附錄論罪科刑法條：
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第一項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。
公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。