臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第695號上 訴 人即 被 告 張景賢選任辯護人 蔡昆宏律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 余玉芬選任辯護人 田永彬律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 陳戊其選任辯護人 陳昭宜律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第164號中華民國113年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56763號、113年度偵字第5149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。次按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
二、本案係被告張景賢、余玉芬、陳戊其於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告3人刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀皆未明示就原判決之一部聲明上訴（見本院卷第5至9、15至23、25至37、51至53、57至65頁），其等上訴範圍均有未明，本院已於訊問及準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告3人均已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第150、304頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第
155、157、323頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告3人撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告3人針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載，合先敘明。
貳、本院之判斷：
一、刑之加重、減輕：㈠累犯之說明：
⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照）。
⒉被告張景賢前因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，
經原審法院108年度聲字第1581號裁定應執行有期徒刑2年確定，入監服刑後，於111年1月14日假釋出監，嗣假釋遭撤銷再入監執行殘刑，於112年2月7日在監服刑期滿執行完畢；被告余玉芬前因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經原審法院107年度聲字第409號裁定應執行有期徒刑2年確定，又因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院105年度虎簡字第14號判決處有期徒刑3月確定，再經同院105年度聲字第1015號裁定更定為有期徒刑4月確定，上開案件接續執行後，於108年11月1日假釋出監，至109年1月14日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑已以執行論；被告陳戊其前因違反毒品危害防制條例（販賣第一級毒品、施用毒品）案件，經原審法院100年度聲字第791號裁定應執行有期徒刑11年確定，於109年3月19日假釋出監，至110年4月11日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑已以執行論等情，業據檢察官以補充理由書主張並舉出上開刑事裁定書、判決書及臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）執行指揮書電子檔紀錄為證（見原審卷一第403至426頁)，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，且為被告3人所不爭執（見原審卷一第393至394頁；本院卷二第108頁)，是被告3人均係於前案徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。又檢察官就被告3人應依累犯規定加重其刑之事項，業已主張：其等所犯前後案均屬故意犯罪，前案執行完畢後再犯本案，顯見刑罰反應力薄弱，且依累犯規定加重其刑，亦沒有違反罪刑相當原則，請依司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑等語（見原審卷一第404頁；本院卷二第108至109頁），本院審酌被告3人所犯前案罪質與本案相同或類似，均屬故意犯罪，又被告3人於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，其等卻未記取前案執行教訓，不知謹言慎行，再為本案犯罪，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故綜合全案情節，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低法定刑，致生被告3人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其等人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故均有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定，就被告3人本案所犯各罪均加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告張景賢及其辯護意旨主張被告張景賢前案與本案罪質不同（見本院卷二第109頁）；被告余玉芬及其辯護意旨主張被告余玉芬前案與本案罪質不同，本案係於前案執行完畢5年內之中後期再犯（見本院卷一第33至36、109頁）；被告陳戊其及其辯護意旨主張被告陳戊其所犯之販賣第一級毒品罪，刑期已相當重（見本院卷二第109頁），本案不應依累犯之規定加重其刑等語，皆難認可採。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項之說明：按「第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查，被告張景賢、陳戊其就其等所犯各次販賣毒品犯行，被告余玉芬就其所犯之各次販賣毒品及轉讓禁藥犯行，於偵查（含警詢及羈押訊問）、原審及本院審理時均自白不諱（詳見原判決附表一；本院卷一第151、304至305頁、卷二第7、107頁)，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項之說明：
⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查，本案係因被告張景賢之供述，始查獲被告陳戊其原判決附表一編號17所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告張景賢之犯行，有臺中地檢署113年3月21日中檢介歲112偵56763字第11390336180號函可參（見原審卷一第349頁），而上開交易發生於000年00月00日下午6時許，與被告張景賢所為原判決附表一編號6所示之販賣第一級毒品海洛因犯行之時間約略相同，則被告張景賢主張其原判決附表一編號6所示之犯行有供出毒品來源，因而查獲毒品上手即被告陳戊其之情形，依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認可採，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定就該次犯行減輕其刑。
⒉被告余玉芬於警詢供稱：關於毒品來源，我都是跟臺中市○里
區0○○號叫「二寳」的男子購買，交易模式是我以我LINE暱稱「馬呼呼」撥打語音電話給「二寶」，他就自己知道我是要買毒品，所以我們電話接通後都直接約時間地點，他開車到達約定地點會再打語音電話給我，我就會上車或其租屋處與他交易，幾乎都是銀貨兩訖。「二寶」之男子本名應該叫李信賢。我跟「二寶」買過3次毒品，最後一次是112年10月31日凌晨0時左右，我請朋友（忘記是哪個朋友）開車載我前往后里區「二寶」租屋處，我就下車並入屋内交易，我是以新臺幣（下同）1萬2,000元向他購買1錢(3.75公克）的海洛因，購得後我就離開了，這次是先欠的等語（見偵56761號卷一第299頁），並提出其傳送李信賢之后里農會帳號0000000000000號予被告陳戊其之LINE對話紀錄為證（見偵56761號卷一第175頁）；被告陳戊其供稱：關於毒品來源，我都叫他阿寶，我都用我買給余玉芬的手機打LINE給他，LINE是「威寶」、「二寶」，警察抓到我的前幾個小時，阿寶一人來到臺中市○區○○街0○0○0號，他拿半錢給我，價格5,000元，但我沒有錢所以先欠著等語（見偵56761號卷一第129頁），是被告余玉芬、陳戊其均指稱其等本案販賣之毒品來源係向李信賢購買一情，惟經警勘驗被告余玉芬、陳戊其手機，僅有「二寶」LINE個人頁面，手機内無對應交易資料，對話已遭刪除，並未發現毒品交易相關聯繫内容，被告余玉芬、陳戊其亦無提供其他具體事證，且李信賢現通緝中，行蹤不明，本案尚未因被告余玉芬、陳戊其供述内容查獲其毒品上手之情形，此有上開臺中地檢署回函、原審法院電詢臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）承辦員警之電話紀錄表及豐原分局113年3月29日中市警豐分偵字第1130012133號函在卷可參（見原審卷一第349至351、447頁）。再者，李信賢嗣經緝獲，其於本院審理時證稱：111年至112年間我住后里，我認識余玉芬，我的LINE暱稱是「陳家寶」，不是「二寶」，111年至112年間我沒有販賣毒品給余玉芬，后里農會帳號0000000000000號是我的，是因為余玉芬向我借錢，她要匯錢還我，所以余玉芬有我的農會帳號等語（見本院卷二第116頁），是李信賢否認販賣毒品予被告余玉芬，供稱因借貸關係，提供其后里農會帳號予被告余玉芬返還借款等情甚詳，又被告余玉芬雖曾傳送李信賢后里農會帳號予被告陳戊其，惟觀之對話紀錄，雙方並無任何關於何以傳送上開后里帳號之說明，稽之，被告陳戊其於警詢時供稱：我忘記余玉芬為何會傳李信賢后里農會的帳戶給我等語（見偵56761號卷一第131頁），故被告余玉芬傳送李信賢后里農會帳號予被告陳戊其之用意、用途均有未明，尚難執為被告余玉芬證述其向李信賢購買毒品之補強證據。參以，被告余玉芬向上手購買毒品之交易訊息既已刪除，故除被告余玉芬、陳戊其上開證述外，並無其他證據足以補強其等證述之真實性。從而，依卷內證據，並無因被告余玉芬、陳戊其供述因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。被告余玉芬辯護意旨以李信賢於同期間曾販賣毒品予李大坤及被告余玉芬傳送李信賢后里農會帳號予被告陳戊其為由，認李信賢為被告余玉芬本案販賣毒品之上手（見本院卷二第123至125頁）；被告陳戊其辯護意旨稱本案已因被告陳戊其供述而查獲上手（見本院卷一第62至63、150頁），均主張應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，皆與上開事證有違，均無可憑採。
㈣刑法第59條之說明：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰金」，刑度甚重，而販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照)。
⒉被告張景賢所為原判決附表一編號1至2、4至5所示販賣第一
級毒品犯行，被告余玉芬所為原判決附表一編號7、11、13至16所示販賣第一級毒品犯行，被告陳戊其所為原判決附表一編號8至15、17所示販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟交易金額非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最輕本刑仍達有期徒刑15年，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰各依刑法第59條規定酌減其刑。
⒊被告張景賢所為原判決附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行
，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決附表一編號6所示販賣第一級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，復查無其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，故無刑法第59條酌減其刑之適用。被告張景賢辯護意旨主張被告張景賢原判決附表一編號3、6所示犯行，應再依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷一第21至23頁），洵無可採。
㈤被告3人分別有上開加重及刑之減輕事由或二種以上刑之減輕
事由，依刑法第70條、第71條第1項規定，應先加重（除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外）後，再減輕之，或遞減輕之。㈥綜上，原判決已載敘本案被告3人犯行符合累犯要件，綜合全
案情節，依累犯規定加重其刑，無罪刑不相當之情形，因而裁量均應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由；本案被告3人所犯均符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定；復說明本案除被告張景賢原判決附表一編號3、6所示犯行之犯罪情狀不符合刑法第59條情輕法重顯可憫恕之規定外，其餘被告3人其餘犯行，在客觀上均足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，均應依刑法第59條規定酌減其刑；另論敘被告張景賢如原判決附表一編號6所示之犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項供出上手因而查獲共犯或正犯之規定，惟本案並無被告余玉芬、陳戊其供述因而查獲共犯或正犯之情形，並無該規定之適用等旨，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告余玉芬曾因販賣毒品案件，經法院判處罪刑確定；被告3人均明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，常使施用者家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟無視於政府禁令而為上開販賣、轉讓犯行，行為殊值非難，而各次販賣、轉讓之價量有別，且被告陳戊其、余玉芬就其等共同販賣毒品犯行，參與情節輕重、從中獲利程度亦有不同；被告3人自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況；被告3人犯後均坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，就其等所犯各罪分別量處如原判決附表三所示之刑，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。另原判決就其應執行之刑亦已審酌被告3人所犯各罪之各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，分別就被告3人所犯之罪（不含被告余玉芬所犯原判決附表三編號18得易服社會勞動之罪），分別定其等應執行之刑，客觀上並未逾越法律拘束之外部及內部性界限內，且已記載審酌之事項，並給予恤刑，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形。從而，原審量定之刑及其應執行刑，均無違誤或不當，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。故被告3人上訴請求再從輕量刑，皆無理由。又被告陳戊其及其辯護意旨主張如原判決附表一編號11、13至15所示之犯行，被告陳戊其雖均與被告余玉芬共犯，惟與購毒者接洽者均為被告余玉芬，有關毒品交易數額、交易金額收受亦均由被告余玉芬處理，被告陳戊其只是擔任幫購毒者開門、使購毒者進門交易之動作，其參與程度較輕，請考量其行為分擔，再予以從輕量刑等語（見本院卷一第63至65頁、卷二第111頁）。惟原判決附表一編號11所示之犯行，乃由被告陳戊其與購毒者聯繫，被告陳戊其、余玉芬一起與購毒者碰面，由被告余玉芬依被告陳戊其之指示交付海洛因予購毒者，販毒價金由被告余玉芬收取，故該次犯行，被告2人主導性、參與程度相同，原判決因而科以同一之刑；其餘3次均係由被告余玉芬與購毒者聯繫，被告陳戊其則依被告余玉芬指示讓購毒者入內，由被告余玉芬交付海洛因予購毒者，販毒價金亦係由被告余玉芬收取，故該3次犯行，被告余玉芬主導性、參與程度均較被告陳戊其為高，原判決就此3次犯行，均量處被告余玉芬高於被告陳戊其1個月有期徒刑，足見原判決就被告余玉芬、陳戊其原判決附表一編號11、13至15所示之共同販賣第一級毒品犯行，已依其等各次犯行，依照彼此分擔之行為即分工狀況、參與程度等節，據以量刑，其裁量之行使並無違比例、平等原則之裁量權濫用情形，核屬妥適，並無不當。且本案被告陳戊其原判決附表一編號11、13至15所示之犯行均符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之事由，原審適用該等規定調整其處斷刑，最輕可判處之刑為有期徒刑為7年6月，而原審分別量處有期徒刑7年10月、7年9月（3罪），僅較最低處斷刑分別酌加4月、3月，均屬低度量刑，顯見原審已給予相當之寬減，實無再予減讓之空間。故被告陳戊其及其辯護意旨主張其參與程度較輕，請求再從輕量刑，尚非可採，附此敘明。
三、綜上，被告3人皆就原判決之刑聲明一部上訴，分別以原審依刑法第47條第1項規定加重其刑、未依刑法第59條規定酌減其刑、未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑、及量刑過重各節，指摘原判決違法或不當，皆無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官王清杰、林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 113 年 9 月 26 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。