臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第841號上 訴 人即 被 告 歐陽榆山選任辯護人 鄭才律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1562號中華民國113年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13931、32497號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，乙○○○處有期徒刑伍年壹月。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修
正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。㈡本案係由上訴人即被告乙○○○（下稱被告）提起上訴，檢察官
則未提起上訴。被告於本院準備程序及審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第78、104頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第83頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。
㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為
刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告於歷次警詢及偵訊中均已對本案犯行之客觀過程坦認不諱，更具體指明交易之金額及次數，全無迴護其他被告或飾詞狡辯之意，可認被告對於所涉之情節均已據實以告，自屬對於犯罪事實主要部分為自白，更無逃避司法審判之意，再者，毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨在於減省司法資源，避免耗費過多量能調查被告是否成立犯罪，更有鼓勵被告自新之意，觀之立法目的對於是否為自白更從寬解釋，以搭建被告迷途知返之黃金橋，更能使檢警有效溯源而成為檢警偵辦之利器，本件被告既已針對客觀情事均坦認在案，自符上開立法意旨，而有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，原判決未見於此，已有認事用法之違誤。又被告於警詢之初即已供出毒品來源即歐陽可晉，更實名指認，幫助檢警釐清毒品交易及來源關係，歐陽可晉更已經臺灣新北地方檢察署偵辦在案，可見被告實已具體指認毒品來源。雖購買大麻時間、地點、價格、支付方式、數量等細節有枝微末節出入，惟該等情況隨案件進行時間經過，人之記憶自然會有些許模糊、遺忘，此皆為正常現象，倘被告鉅細靡遺逐筆交代，豈不更有推諉卸責之情？是被告既已具體指認供出上游歐陽可晉，並使檢警得以推展偵查進度，自已做出貢獻，而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，至為灼然，原判決未見於此，已有違誤等語。
三、本院查：㈠原判決以被告犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯認供述之意。卷查，民國112年3月17日偵查時，檢察官問：郭諺甫說112年2月11日晚上10點多他有在高鐵站載你，在車上跟你用新臺幣（下同）5,850元購買大麻1包，有無此事？被告答：有，是他開車來載我，車上沒有別人，我有給他大麻1小包重量沒有秤，我放在煙盒裡，裡面放一個夾鍊袋，重量我不確定，先拿完大麻，之後他有轉帳5,850元給我郵局帳戶00000000000000，這是我自己的帳戶，現在還在使用等語（見偵卷第126頁），足見被告已就自己有上開販賣毒品事實之全部或主要部分為肯認之供述，嗣被告於原審及本院審理時並坦認全部犯行，被告自有上開減刑規定之適用，原判決認被告於偵查中未自白販賣犯行，其適用法律容有違誤。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲，始足當之。並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第2661號判決意旨參照）。被告雖稱其販賣與郭諺甫之大麻來源為歐陽可晉，惟檢察官及警方就此均函覆表示因被告供述之情資不足，故未能循線查獲上手等語，有臺中地檢署112年8月23日中檢介閏112偵13931字第1129096183號函、臺中市政府警察局第六分局112年8月29日中市警六分偵字第1120133292號函各1份卷在卷可考（見原審卷第37、39頁）；再經本院向臺灣臺中地方檢察署及查獲本案之臺中市政府警察局第六分局函詢本案被告有無供出本案毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。經臺灣臺中地方檢察署函請臺中市政府警察局第六分局函覆本院，經臺中市政府警察局第六分局函覆本院稱：有關犯嫌乙○○○於警詢筆錄供稱其毒品上手係歐陽 可晉，因犯嫌乙○○○僅筆錄上陳述，且未有實質證據證 明 ，故本分局員警於113年2月28日通知犯嫌歐陽可晉到場陳述，未查獲毒品，本案業於113年3月5日以中市警六分偵字第1120184769號刑事案件報告書，移請臺灣新北地方檢察署偵辦等語，有臺灣臺中地方檢察署113年8月12日中檢介閏112偵13931字第1139098667號函、臺中市政府警察局第六分局113年7月24日中市警六分偵字第1130104732號、113年8月17日中市警六分偵字第1130115987號函及所附員警職務報告附卷可憑（分見本院卷第55至57、61、63至65頁）；而被告指認歐陽可晉販賣毒品與其部分，並經臺灣新北地方檢察署以歐陽可晉犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，有臺灣新北地方檢察署113年度偵字第15567號不起訴處分書、臺灣高等檢察署113年度上職易字第4373號處分書在卷可憑（見本院卷第69至71、73頁），自難依上開規定對被告減免其刑。
⒊另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。且按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。自無從僅憑自身家庭、經濟因素、有無犯罪前科或是否坦承犯行等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。被告上訴意旨所陳其患有疾病（疾病名稱詳卷）、為在學學生、曾向台灣世界展望會、法鼓山寶雲寺捐款、多益成績高達810分、體育及成績亦名列前茅，並提出紓情診所診斷證明書、淡江大學在學證明書（見原審卷第59至61、161頁）、台中市役男專檢紀錄表、紓情診所醫院113年8月5日診斷書、捐款收據、多益成績單、獎狀、診斷證明、悔過書為證（見本院卷第97、98、117至135頁），固可為刑法第57條所定量刑之參考事由。然查本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑；而被告已於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑減為有期徒刑5年，則被告犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。且查被告所為販賣第二級毒品既遂之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕；況本件被告所犯並有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，已如前述，其可得量處之刑罰範圍，尚難認其犯罪足堪憫恕，而不宜再予適用刑法第59條規定減輕其刑，原判決認被告有刑法第59條規定酌減其刑之適用，亦有所未洽。
⒋又被告本案販賣毒品屬戕害他人之身心，危害國人健康之嚴
重違法行為，又本案犯行經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，法院於量刑時，已可依被告販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒌綜上，被告提起上訴主張本案應適用毒品危害防制條例第17
條第1項供出毒品來源因而查獲而減免其刑乙節，業據本院詳加析論不予採納之理由如上；惟就被告上訴意旨所稱其於偵審均自白販毒犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之適用，則非全然無憑。且原判決復有上開⒈⒊可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於宣告刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於毒品之管
制禁令，任意販賣第二級毒品大麻予他人，不僅擴大毒品之流通管道，更強化施用毒品者之毒癮，戕害國民身心健康，所為並不可取；兼衡被告販毒犯行所出售之毒品數量、收取之價金；另依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告前有違反性騷擾防治法案件，經判處拘役之論罪科刑紀錄，素行不佳；惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟之犯後態度；暨被告自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷第150頁，本院卷第109頁）及其所提之紓情診所診斷證明書、淡江大學在學證明書（見原審卷第59至61、161頁）、台中市役男專檢紀錄表、紓情診所醫院113年8月5日診斷書、捐款收據、多益成績單、獎狀、診斷證明、悔過書（見本院卷第97、98、117至135頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢又因本院所宣告之有期徒刑已逾2年，與刑法第74條第1項之
緩刑要件不符，自不得宣告緩刑，被告請求宣告緩刑，於法未合，併此敘明。
㈣末被告於本件辯論終結後，具狀聲請再開辯論，並請求傳喚
證人歐陽可晉，證明其與歐陽可晉係合資購買毒品，其本案所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪等語，有其刑事聲請再開辯論暨調查證據狀可憑，然本案被告僅對量刑上訴，並撤回除量刑外之上訴，業如前述，是被告所犯販賣第二級毒品之犯罪事實及罪名業經第一審判決確定，自無許被告事後再事爭執已確定犯罪事實及罪名之理，從而，被告上開所請，核屬多餘，本院自無庸為無益之調查及再開辯論，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。