臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第887號上 訴 人即 被 告 劉君怡選任辯護人 洪俊誠律師
賈俊益律師上列上訴人即被告因違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度重訴字第1402號中華民國113年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第4259、5764、111186、14367、19342、20709、24829、29861、29862號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉君怡宣告之緩刑部分撤銷。
上開撤銷部分，劉君怡緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
其餘上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分審判其有無違法或不當。查上訴人即被告劉君怡（下稱被告）及其辯護人於本院審理中陳明被告僅就量刑上訴，對於原判決認定之犯罪事實及罪名部分均不上訴（見本院卷二第364頁），並就刑以外之部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷二第369頁），其已明示僅就刑之部分提起上訴。則本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分（含緩刑部分），並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名等均不在本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：其僅係會計，之前的負責人業已過世，其他會計也沒判這麼重；原判決緩刑條件將如原審判決附件二之「海派酒店」欄所示「短漏報銷售額」之「營業稅本稅」欠稅額及其滯納金給付完畢，且向公庫支付新臺幣（下同）30萬元，上開滯納金經核為2000多萬元，這樣的判決是違反了憲法的平等原則，也違反刑法罪刑相當及比例原則。本案行為人是六家公司的負責人洪禎遠，但洪禎遠在起訴時已經死亡，因此公訴不受理，惟這些收入都是公司收取，被告並沒有收取這些營業收入，僅是一個受僱的會計人員，每月僅支領約3萬餘元的薪資，被告的行為雖有不當，但其對本案金錢是沒有掌控能力，也不是酒店的經營者，被告就營業稅或營利事業所得稅均未獲分毫，收入也非被告劉君怡所取得，公司的營業收入被告既然完全沒有收取，原判決卻把欠稅和滯納金加入被告緩刑所附之條件，本案其他會計人員緩刑的條件也沒有包含清償滯納金，原判決量刑確實有不當的地方，請求從輕量刑並撤銷原審對被告緩刑所附之條件等語。
三、本院之判斷：㈠駁回上訴部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。原判決就被告刑之部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告為海派酒店（又稱海七酒店及海八酒店；營業人名稱為凱撒視聽歌唱有限公司、鑽石有限公司、派拉蒙有限公司、貴妃視聽歌唱有限公司、維也納有限公司、米高梅有限公司）之總會計，明知該酒店應據實開立統一發票，且應核實申報營業稅及營利事業所得稅，竟由冠昌公司提供其向銀行租用之刷卡機及空白發票，於109年3月至111年10月間，採取前揭方式，共同以積極詐術隱匿該酒店銷售額而逃漏營業稅2314萬4981元，以及本應據此估列之營利事業所得稅額，以其他公司行號名義、刷卡機虛偽開立之發票、逃漏之稅捐金額均非低，且其等行為期間均非短，所為均妨害國家財政之安全、稅務健全，殊值非難，惟審酌被告於原審準備程序及簡式審判中坦承全部犯行，惟尚未繳回犯罪所得或補繳上述逃漏稅捐，有財政部中區國稅局113年4月22日中區國稅銷售字第1130003843號函暨所附「金錢豹臺灣大道店等業者105-112年度截至113年4月19日止逃漏營業稅核定及稅額繳納情形統計表」1份在卷可考（見原審卷㈧第229至232頁），且被告並無其他不法犯行經法院論罪科刑之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告自陳為高中畢業、從事酒店服務業、每月收入約3萬元、離婚、有1子、無人需扶養、經濟狀況小康等之智識程度、身體狀況、家庭成員、家庭經濟與生活狀況；復衡酌被告於該犯罪中之角色地位、參與分工之程度、實際獲取之利益、犯罪之動機、目的、手段等犯罪情節，以及被告、辯護人、檢察官對於量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，認原審就被告所犯之罪在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過輕、過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。是被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，就此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原判決認被告因一時疏忽致罹刑典，且於原審準備程序及簡式審判中坦承全部犯行，足徵被告尚非惡性重大之人，經此司法程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，參以評估被告之年齡、教育程度、家庭狀況、目前工作情況等因素，認尚無逕對其施以自由刑之必要，是以對被告所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，衡酌被告於本件犯罪中之角色地位、參與分工之程度、實際獲取之利益、犯罪之動機、目的、手段等犯罪情節，宣告緩刑4年，而營業人所逃漏之營業稅及其滯納金均尚未繳納完畢，被告雖僅為「海派酒店」之總會計，惟該酒店之實際負責人洪禎遠於本案起訴後死亡，經原審為不受理判決確定，衡情足認被告對於該酒店之財務有一定程度支配力，為督促其予以補繳，使本案遭受損害之國家財政及法律秩序得以回復，依刑法第74條第2項第3款，命被告應於判決確定後3年內，將財政部中區國稅局前述函文所附「金錢豹臺灣大道店等業者105-112年度截至113年4月19日止逃漏營業稅核定及稅額繳納情形統計表」（如附件二）之各酒店欄所示「短漏報銷售額」之「營業稅本稅」欠稅額及其滯納金給付完畢；另被告逃漏稅捐之期間均不短、金額皆非低，為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定後3年內，向公庫支付新臺幣30萬元等情，固非無見。惟：⒈按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令」，刑法第74條第1項、第2項定有明文。原判決依刑法第74條第2項第3款「向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」之規定，命被告將原判決附件二所示之凱撒視聽歌唱有限公司、鑽石有限公司、派拉蒙有限公司、貴妃視聽歌唱有限公司、維也納有限公司、米高梅有限公司「短漏報銷售額」之「營業稅本稅」欠稅額及其滯納金給付完畢為緩刑條件，混淆公法上之給付義務與私法上之損害賠償責任，顯有不當；況滯納金之金額在上開公司繳納欠稅額之前，難認已臻明確，則原判決以此不確定之金額為緩刑條件，能否得依刑法第74條第3項之規定作為民事強制執行名義，亦非無疑。再者，被告僅為「海派酒店」之會計人員，並非負責人；且納稅義務人當係原判決附件二所示之凱撒視聽歌唱有限公司、鑽石有限公司、派拉蒙有限公司、貴妃視聽歌唱有限公司、維也納有限公司、米高梅有限公司，而非擔任「海派酒店」會計之被告，原判決逕以該酒店之實際負責人洪禎遠於本案起訴後死亡，經原審為不受理判決確定，衡情足認被告對於該酒店之財務有一定程度支配力云云，更屬懸揣，原判決加諸於被告之緩刑負擔，實難督促上開各該公司補繳稅額及滯納金。原判決就被告所諭知附條件緩刑之宣告，容有未洽。本院應就緩刑宣告部分，予以撤銷。
⒉復按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣
告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性。被告並無前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因一時失慮，而有本件犯行，且僅為「海派酒店」之會計人員，並非負責人，亦無證據可證其因本件犯行獲取實際利益，考量其於本件犯罪中之角色地位、參與分工之程度、犯罪之動機、目的、手段等情狀，宣告緩刑4年，並應向公庫支付新臺幣30萬元，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 劉 麗 瑛法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 10 月 14 日