臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度原侵上更一字第1號上 訴 人即 被 告 全君豪選任辯護人 陳恪勤律師
張宸浩律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原侵訴字第4號中華民國112年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9837號），提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、全君豪為代號AB000-A111559A（真實姓名詳卷，下稱甲女）之表弟，甲女與代號AB000-A111559女子（真實姓名詳卷，下稱Ａ女）因租屋在臺中市北區某處（地址詳卷）而為室友關係。全君豪及其妻謝○鈴、2名女兒，以及甲女之兄伍○帆、伍○帆之妻全○瑩、女兒於民國111年10月22日至臺中地區遊玩，於同日晚間借宿在甲女租屋處，並於同日20時許，甲女、Ａ女、全君豪、謝○鈴及伍○帆等人在該租屋處客房飲酒、聊天。謝○鈴於同日22時許，見Ａ女已處於酒醉狀態，便攙扶Ａ女回房休息。翌（23）日2時結束飲酒、聊天，甲女等人陸續回房就寢（期間甲女之姑丈、姑姑於22日23時30分許來訪，23日1時許離去），全君豪、謝○鈴及2名女兒在飲酒、聊天之客房內就寢。迨23日3時許後某時，全君豪見謝○鈴及甲女等親友均已熟睡，認有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，進入Ａ女房間，利用Ａ女處於泥醉、昏睡而不能抗拒之際，脫下Ａ女短褲、內褲，將生殖器插入Ａ女陰道，對Ａ女為性交行為得逞，並於離開Ａ女房間約2、3小時後，復進入Ａ女房間幫Ａ女穿回內褲、外褲後離開。嗣因Ａ女報警，經警在Ａ女之內褲外側腰部範圍表面，及短褲右後側臀部、右後側大腿部等處採證送驗，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審判範圍及證據能力之說明㈠上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有
關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又該條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之（刑事訴訟法第348條立法理由參照）。原審判決後，僅上訴人即被告全君豪（下稱被告）提起上訴，檢察官對於原判決不另為無罪諭知部分未上訴（即被告被訴以其生殖器插入Ａ女口腔之乘機性交行為部分），依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，上開經原審判決為不另無罪諭知部分不在本案上訴範圍。
㈡證據能力之說明：
⒈告訴人Ａ女於警詢之陳述，有證據能力：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而性侵害犯罪防治法第26條第1項第1款、第2款（修正前原列第17條第1款、第2款）規定，被害人於審判時有因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性（司法院釋字第789號解釋文參照）。又前號解釋之解釋理由書第5段、第6段尚分別揭示：「所謂『因性侵害致身心創傷無法陳述』，係指被害人因本案所涉性侵害爭議，致身心創傷而無法於審判中陳述。基於憲法保障刑事被告訴訟上防禦權之意旨，刑事被告詰問證人之機會應受到最大可能之保障，是系爭規定應僅限於被害人因其身心創傷狀況，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述者，始有其適用。有爭議時，法院應依檢察官之舉證為必要之調查（如經專業鑑定程序、函調相關身心狀況資料）」、「所謂『經證明具有可信之特別情況』，係指性侵害案件，經適當之調查程序，依被害人警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷，除足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾外，並應於避免受性別刻板印象影響之前提下，個案斟酌詢問者有無經專業訓練、有無採行陪同制、被害人陳述時點及其與案發時點之間距、陳述之神情態度及情緒反應、表達之方式及內容之詳盡程度等情況，足以證明縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況而言」。被告及其選任辯護人爭執告訴人Ａ女於警詢時所為指訴屬審判外陳述之傳聞證據，而無證據能力（見原審卷第69、71頁，本院卷第229、230頁），然查：
①檢察官於偵查中傳喚告訴人，惟告訴人於112年4月10日、5月
11日均未到庭，且告訴人之父分別於同年5月4日以電話向書記官稱：「為了不想讓Ａ女再想到那件事，已搬到臺北」，及於同年5月6日提出刑事陳報狀載明：「當事人目前仍是學生，不堪承受如此重大之打擊，情緒無法自理。為恐身心受創造成二次傷害，懇請檢方准許請假」。檢察官即未再行傳喚告訴人，對被告提起公訴後，原審再依檢察官聲請傳喚證人即告訴人，惟財團法人現代婦女教育基金會社工乙○○於112年7月24日以電話向書記官表示：「（告訴人）112年8月2日亦不願再出庭」，檢察官於112年8月2日提出補充理由書聲請對告訴人實施心理衡鑑，原審於同年8月8日囑託臺北市立聯合醫院松德院區進行心理衡鑑，臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心於同年8月21日出具個案工作報告載明：「心理影響及態度：案主自述面對筆錄、開庭、社工的關懷，都因為需要不斷地敘述事件而讓案主感到焦慮、心煩意亂、社工觀察案主在提及事件相關資訊時，確實有明顯身心反應（情緒低落、感到煩躁），案主迴避事件相關感受，以維持日常生活穩定」、「創傷評估量表：案主無意願填寫心理創傷評估量表」、「結案原因為案主明確表示無社工服務意願，社工的聯繫會讓案主感到煩躁，與案主及案家人討論後同意社工進行結案」、「案主認為開庭陳述是二次傷害，不願再出庭陳述」；社工乙○○於同年8月28日再次以電話向書記官稱：「因被害人Ａ女及其父親都不希望社工再聯繫被害人，所以不會再聯繫被害人Ａ女及其父親」，因而未能進行心理衡鑑，告訴人亦未於同年9月20日審理期日到庭作證，檢察官即捨棄傳喚告訴人。案經原審判決後，選任辯護人於本院前審具狀聲請傳喚證人即告訴人，社工乙○○仍稱：個案於111年12月1日開始服務至112年4月結案，因為Ａ女拒絕談論此性侵害案件，也同時拒絕接觸社工對Ａ女的輔導服務，尤其在詢問去年可否到法院開庭時，Ａ女整個情緒崩潰等語，而辯護人於本院前審審理時除聲請傳喚告訴人到庭作證外，尚聲請對告訴人進行心理衡鑑，本院前審委請臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心電詢被害人之父親：⓵被害人目前之身心狀況？⓶被害人是否能至臺北市立聯合醫院松德院區進行心理衡鑑之鑑定？⓷被害人之身心狀況能否至法院作證並進行交互詰問？等情，經該中心於113年3月4日電話聯繫被害人父親後分別就上開詢問事項依序回覆：⓵被害人現在因為無再接觸該受害事件，身心狀況改善許多，已無就診身心科之需求。⓶音量變大、語氣不耐地表示就不用讓被害人再處理這件事，之前就說不用了，現在為何再來詢問。⓷情緒盛怒地表示先前已說明不願再讓被害人接觸司法事件，無須提供傳喚、協助等情，有臺灣臺中地方檢察署點名單2紙、公務電話紀錄表、刑事陳報狀、原審準備程序筆錄、公務電話紀錄2紙、檢察官補充理由書、原審法院函（稿）、刑事案件報到單、原審法院審理筆錄、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心112年8月23日北市家防性字第1123009508號函檢附個案報告表、刑事調查證據聲請狀、本院公務電話查詢紀錄表、本院審理筆錄、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心113年3月8日北市家防性字第1133002901號函在卷（見偵卷第117、139、14頁，不公開卷第31頁，原審卷第48、57、143、159、16
3、185、189頁，原侵訴不公開卷第33至37頁，本院前審卷第103、107、119、127至129頁）。綜觀前揭各情，檢察官於偵查中已2次傳喚告訴人，惟告訴人均未到庭，並由告訴人之父分別以電話及具狀方式陳明告訴人未能到庭之原因，且檢察官、選任辯護人分別於原審及本院前審時聲請傳喚告訴人及對告訴人進行心理衡鑑，惟告訴人仍未於原審及本院前審審理時到庭作證及進行心理衡鑑，可見本案歷經偵查、第一審及本院審理程序，不論係由檢察官於偵查中傳喚告訴人，抑或於審判中由檢察官、辯護人聲請傳喚告訴人，告訴人不僅未到庭，且分別由其父親或社工乙○○以言詞、書狀或個案報告表等方式，向法院明確陳明依告訴人無意接受心理衡鑑之專業鑑定程序，及依告訴人目前之身心狀況，無法到庭再次陳述等情狀。再佐以社工乙○○於本案案發後，就其與告訴人之接觸經過，於本院審理時證稱：其為財團法人現代婦女教育基金會社工，基金會承接臺北市家庭暴力臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心委外方案，Ａ女為其服務個案，只有以電話聯絡過，沒有見面，案發時Ａ女為學生，因發生本案後不想要再來臺中，便休學回臺北休養身體及重考大學；第2次地檢署傳喚時，Ａ女明顯不想要處理這件事情，Ａ女覺得不管是跟身心科醫生、社工或開庭時，都會讓她去想到性侵害的事情，所以她就不想要出庭，想要把事件留在臺中，在臺北重新生活。與Ａ女談到相關事件時，Ａ女就會變得比較緊張及焦慮，其中情緒比較大的是第1次地檢署開庭時Ａ女沒有去，書記官打電話給Ａ女，Ａ女明顯被嚇到，主動打電話給我，說不知道怎麼辦，我一接到電話，Ａ女就直接哭了。因為Ａ女明確沒有服務的意願，所以我這邊就結案，一審之後就沒有再跟Ａ女通過電話。Ａ女在我服務的個案中，屬於可以跟她聊其他生活狀況，但完全不想要談這件事情，只要提到這件事情，像是收到傳票、要去開庭之類，就會變得比較焦慮，甚至接到書記官電話時，直接情緒崩潰、一直哭。在擔任社工職務，與Ａ女聊到與本案相關事項，例如傳票送達、心理諮商、法律協助等程序事項時，Ａ女就已經展現情緒反應，抗拒社工提出之司法協助，實際上尚未講到案件實質內容時，Ａ女就已經有情緒反應等語甚詳（見本院卷第248至25
2、258、260、261頁），堪認告訴人案發後與社工乙○○以電話聯繫時，已不願談及本案案發經過，且接獲地檢署開庭傳票便會顯得焦慮，甚至接獲地檢署書記官電話通知開庭時情緒崩潰、大哭，更遑論在法庭內或由社工員陪同在隔離指認室到庭接受交互問。綜上所述，本案依告訴人經檢察官及原審多次傳喚均未到庭，及無意接受心理衡鑑而無法囑託專業機關鑑定等情狀，佐以社工乙○○及告訴人之父親以電話及書狀所表示之意見，再依最高法院發回意旨所指事項（見最高法院判決書第3頁第24至28行），依檢察官聲請傳喚社工乙○○到庭證述其與告訴人接觸時查悉之身心狀況及情緒反應等相關必要程序，已足確認告訴人確因本案性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述。
②本案除檢察官及被告分別於原審及本院前審審理時均曾聲請
傳喚告訴人外，被告於原審審理時尚聲請傳喚被告之妻謝○鈴及甲女（見原審卷第48頁），並經證人謝○鈴及甲女到庭接受交互詰問（見原審卷第108至141頁），已強化被告對其他證人之詰問權。又本案在證據評價上，亦非以告訴人之警詢陳述為唯一或主要證據，尚有內政部警政署111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書、112年1月7日刑生字第1120002724號鑑定書、113年12月26日刑生字第1136155615號函及附件照片12張、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表，及告訴人提供扣案之編號A2內褲、編號A3短褲等證據可資補強告訴人之警詢陳述真實性，並非以告訴人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據。此外，告訴人於10月23日案發後翌日（10月24日）12時20分許即由中國醫藥大學附設醫院醫師進行驗傷及採證，並由同性別專責人員即警員王姵勛於10月24日15時55分起詢問及製作警詢筆錄，當時距離案發時間相近，於警詢時所為自身受害之陳述，記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致於因時隔日久而遺忘案情或記憶力受外力污染，告訴人亦未指出其於警詢時所為陳述係受強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所致。是依告訴人警詢陳述之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀察，綜合判斷告訴人於陳述時之外在、客觀條件均獲確保，在客觀上具有較可信為真實之基礎，而具有較可信之特別情況。又性侵害案件多發生於私密封閉而少有第三人在場之環境，告訴人警詢中對於犯罪被害過程之陳述，無從以其他證據取代而達同一目的，對於本案犯罪事實存否之判斷，當屬至為必要之證據。
③綜上所述，告訴人於審判時確有因本案性侵害致身心創傷無
法陳述，其於警詢時所為之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，及本案於調查證據程序上，已強化被告對其他證人之詰問權，並於證據評價上，未以告訴人警詢陳述為被告有罪判決之唯一證據，依司法院釋字第789號解釋意旨，已合於性侵害犯罪防治法第26條第1項第1款之規定，告訴人之警詢陳述應有證據能力。
⑵辯護人於本院前審辯護意旨雖以黃瑞明大法官上開解釋之協
同意見書，認關於「因性侵害致身心創傷無法陳述」之判斷，必須嚴格解釋為例外與最後手段，且被害人無法陳述之情形應有專業醫療、鑑定意見為依據，而該鑑定意見須足以支持被害人在審判期日及相當期間內有此情形等語，認為釋字第789號解釋關於被害人之警詢筆錄是否得作為證據，應有非常嚴格的要件及程序等語（見本院前審卷第171頁）。惟上開協同意見所指之確定終局判決係因「被害人表態不願意報案，亦不願意說明案情，則被害人事後不願意至法院作證，是否『因性侵害致身心創傷無法陳述』，抑或案發之初『原不願意報案亦不願意說明案情』之態度有其他隱情，尚有判斷之空間」，與本案告訴人因性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述之情狀有別，尚難援引上開協同意見認為告訴人之警詢陳述無證據能力，併此說明。
⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限。查，本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告及其辯護人於本院準備程序表示沒有意見，且於審判期日亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。⒊又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情
形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告坦承於上開時、地，與甲女及告訴人等人在租屋處客房飲酒、聊天，及謝○鈴將酒醉之告訴人攙扶回房休息等情不諱，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊未乘告訴人酒醉熟睡之際，脫去告訴人短褲及內褲，將伊陰莖插入告訴人陰道為性交行為，亦無嗣後再進入告訴人房內為告訴人穿上內褲及短褲云云。然查：
㈠被告為甲女之表弟，甲女與告訴人因租屋在臺中市北區某處
而為室友關係，被告及伍○帆等家庭共7人於111年10月22日至臺中地區遊玩，於同日晚間借宿在甲女租屋處，並於同日20時許，甲女、告訴人、全君豪、謝○鈴及伍○帆等人在該租屋處客房飲酒、聊天，謝○鈴於同日22時許，見告訴人已處於酒醉狀態，便將告訴人攙扶回房休息等情，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，經核與證人甲女於警詢時證稱：「喝到22時左右我室友就醉了，在喝酒那間睡著，又起來吐了之後我就跟弟媳攙扶她回她的房間」等語（見偵卷第31頁），及於原審審理時證稱：「我記得Ａ女喝醉了，不能走，最後是我弟媳（謝○鈴）扶他回房間的。（妳有無扶被害人回房間？）當時我好像有扶了她一下，但是我之後就去廚房了」等語甚詳（見原審卷第127頁），經核與證人謝○鈴於警詢時證稱：「我當時叫表姊室友好幾聲她才醒來，要走回房內也走不穩，所以我有環抱攙扶她回房內休息」等語（見偵卷第35頁），及於原審審理時證稱：「是我扶她進房間」等語相符（見原審卷第115頁），並有告訴人手繪現場位置圖及甲女IG限時動態在卷可稽（見偵卷第79、81頁）。依此，告訴人於111年10月22日22時許，因飲酒過量已處於泥醉、意識模糊、昏睡等狀態，無法自行走回房內休息，始由證人謝○鈴攙扶回房休息乙節，應可認定。
㈡又告訴人於111年10月24日警詢時證稱：「我酒醉後已經不知
道怎麼回房間，是嫌疑人把我褲子脫下的時候我才醒來；我看到嫌疑人把生殖器放進我的陰道」、「嫌疑人是趁我酒醉無法抗拒，過程中應該有十幾分鐘；過了2、3個小時他又回來…第2次進來房間時幫我把褲子穿上」、「過程中我上衣是穿在身上的」、「但我無法確認嫌疑人是哥哥或弟弟」、「我一回房間就吐了，完全斷片，對這件事是片段的印象，當下沒有做反應」等語甚詳（見偵卷第23、24頁）。準以此觀，告訴人雖不知究係被告抑或證人伍○帆對其為本案乘機性交行為，惟其就當日因酒醉返回房間後已斷片，僅存片段印象，即嫌疑人將其短褲、內褲脫下後才醒來，看見嫌疑人將陰莖插入其陰道，過2、3小時後該嫌疑人再度返回，將其內褲及短褲穿上等節證述甚詳。再參以告訴人於111年10月24日除接受警詢外，尚將其當日穿著之上衣（編號A1）、內褲（編號A2）及短褲（編號A3）交予臺中市政府警察局第二分局偵查隊扣案，且內政部警政署刑事警察局對前揭扣案物進行鑑定，除「編號A1上衣，經紫外光檢視，未發現可疑斑跡，故未進行DNA鑑定」外，鑑定結論認：「送鑑定編號A2內褲（被害人自行提供）腰部外側微物（主要型別）、編號A3短褲（被害人自行提供）右後側臀部標示00000000處血跡、編號A3短褲（被害人自行提供）右後側大腿部標示00000000處血跡檢出同一女性體染色體DNA-STR型別，與被害人DNA-STR型別相符…；另前述證物檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人全君豪型別相符，不排除其來自涉嫌人全君豪或與其具同父系血緣關係之人；該型別與涉嫌人伍○帆型別不同，可排除其來自涉嫌人伍○帆」等情，有臺中市政府警察局第二分局勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局112年1月7日刑生字第1120002724號鑑定書、111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書在卷（見偵卷第71、72、83至86頁、偵查不公開卷第21至25頁）。依此，告訴人於111年10月24日接受警詢時具體指出「嫌疑人把我褲子脫下的時候我才醒來」、「第2次進來房間時幫我把褲子穿上」、「過程中我上衣是穿在身上的」等嫌疑人並未脫去其上衣，僅將其短褲、內褲脫下，及第2次進入房間時將其內褲、短褲穿上之情節。當時告訴人甫將其穿著之上衣、內褲及短褲交予臺中市政府警察局第二分局偵查隊扣案，尚未經內政部警政署刑事警察局鑑定，可見告訴人於111年10月24日警詢時所述關於「嫌疑人把我褲子脫下的時候我才醒來」、「第2次進來房間時幫我把褲子穿上」、「過程中我上衣是穿在身上的」等情節，並非附和既存之鑑定報告，反而可認其於內政部警政署刑事警察局鑑定前所為之指訴，與嗣後之鑑定結論相符，益徵告訴人於警詢時所為關於該名嫌疑人對其所為乘機性交之指訴，係就其親身經歷，依憑於泥醉下僅存之片段記憶，指訴該名行為人對其所為之乘機行交行為，經與內政部警政署刑事警察局嗣後所為之鑑定結論比對後，互核完全相符，則告訴人於警詢時所證關於其遭乘機性交之情節（包含嫌疑人將其褲子脫下時醒來、看見嫌疑人以陰莖插入其陰道、第2次進入房間將其褲子穿上等），堪可採信。至於告訴人於警詢時稱：「無法確認嫌疑人是哥哥或弟弟」等語，然內政部警政署刑事警察局112年1月7日鑑定書既已具體指出：「前述證物檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人全君豪型別相符」，即可認本案係由被告對告訴人為前揭舉動，而非證人伍○帆。又本院依最高法院發回意旨：「鑑定書所指之被害人『內褲腰部外側』，其確切位置究竟為何？有無拍攝相關採證照片可資比對？」、「被害人報案時所提供且未經清洗之內褲及外褲（見被害人警詢筆錄），是否沾染相當之血跡」（見最高法院判決書第2頁第16、17行、第3頁第11至13行），發函向內政部警政署調取編號A2內褲及編號A3短褲照片，及詢問前揭鑑定書所指編號A2內褲腰部外側「微物」、編號A3短褲「血跡」等跡證為何物，經內政部警政署刑事警察局函覆稱：「編號A2內褲，…採樣腰部外側微物係以採證膠片黏取內褲外側腰部範圍之表面，將表面各項微物及可能殘留之皮屑組織黏取下後進行後續DNA鑑定…，研判該微物DNA主要來自被害人，另含有微量男性DNA，無法研判其細胞屬性」、「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處、右後側大腿部標示00000000處，…前述檢體可能含有血液，惟無法區別經血或周邊血」，有內政部警政署刑事警察局113年12月26日刑生字第1136155615號函及附件照片12張在卷（見本院卷第59至72頁）。而依卷附編號A2內褲、編號A3短褲照片所示（見本院卷第61至72頁），該編號A2內褲為低腰型式，內褲外側腰部高度明顯低於編號A3短褲之外側腰部高度，警方既在編號A2內褲「外側腰部範圍之表面」取得與被告有關之「各項微物及可能殘留之皮屑組織」跡證，足以認定被告係先將告訴人穿著之編號A3短褲脫掉，再碰觸編號A2內褲「外側腰部範圍之表面」，而將編號A2內褲脫去，始會在編號A2內褲「外側腰部範圍之表面」留下「各項微物及可能殘留之皮屑組織」跡證，此與告訴人於警詢所指訴之「嫌疑人把我褲子脫下的時候我才醒來」情節相符。再依卷附中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書記載，告訴人距離驗傷採證之最近一次月經起始日為111年10月21日（見偵查不公開卷第11頁），與本案發生時即111年10月22日晚間僅相隔一天；參酌內政部警政署刑事警察局111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定結果認：「編號A3短褲採樣右後側臀部標示00000000處、右側大腿處標示00000000處，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈陽性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，均為男女DNA混合，女性DNA含量比例均偏高」，有該鑑定書在卷（見偵查不公開卷第22頁），可見「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處」、「編號A3短褲右後側大腿部標示00000000處」血跡，即為被告脫去告訴人內褲後，因告訴人適逢月經，不慎沾染告訴人經血或周邊血，之後為了將告訴人之內褲及短褲穿回，始在「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處」、「編號A3短褲右後側大腿部標示00000000處」，留下混合其與告訴人DNA混合之血跡。從而，本案確係由被告於案發時進入告訴人房內，利用告訴人酒醉昏睡而不能抗拒之際，將告訴人短褲、內褲脫下，以其陰莖插入告訴人陰道，及於相隔2、3小時後，再度至告訴人房內，幫告訴人將內褲及短褲穿上等情，應可認定。
㈢證人甲女於警詢、原審審理時證稱：散會時意識有點模糊，
約2時許回房後即未再走出房間，直接睡到天亮，被告、謝○鈴均在喝酒房間睡覺，不在視線等語（見偵卷第32頁，原審卷第128、135、137、140頁），可知證人甲女於23日2時許，已飲酒至醉返回自己房間休息，直接睡到天亮，未再走出房間，則其對被告究竟曾否於23日3時後某時，由飲酒所在客房至告訴人房內為乘機性交行為，本即毫無所知，自不得據證人甲女無所知悉之證言而為有利於被告之認定。又證人謝○鈴亦於警詢及原審審理中證述：被告喝醉後就橫躺在飲酒之客房地上睡覺，其與甲女飲酒至最後，大約喝酒至23日2時左右，其睡覺之房間原有其及被告、伍○帆，被告與伍○帆原本均睡於該房間，後來伍○帆不在該房間內，且其於2點至2點半之間躺下去沒多久就睡著了，但仍有聽到被告獨自去廁所嘔吐的聲音，而其看到被告自廁所回來睡覺，又曾喚被告至身旁睡覺，早上醒來被告就在旁邊，且其約於早上6、7點才被叫醒，而被告上廁所後即睡在其身旁，一直到早上都未再發覺被告起身，其當時已睡得比較熟等語（見偵卷第36頁，原審卷第109至111、118至120、122至124頁），足見證人謝○鈴就寢後已熟睡，僅因被告至廁所嘔吐，始見被告自廁所返回客房內睡覺，直至23日6、7時許才被喚醒，未發覺被告有起身之情形。況依證人甲女於警詢時證稱：23日早上大約8、9時，至喝酒房間幫告訴人找東西，確認被告及謝○鈴都還在睡等語（見偵卷第32頁），則證人謝○鈴就寢後至23日8、9時許，除見被告自廁所返回房間外，其餘時間均處於睡眠狀態，無從僅以證人謝○鈴之上述證詞，即遽認被告並未於上述時段進入告訴人房內為乘機性交行為。另證人全○瑩於警詢中所證：其半夜起來看被告與謝○鈴在喝酒房間休息，其等是睡著狀態等語（見偵卷第55頁），然證人全○瑩並未指出其半夜起身之時間，且其起身後又返回房內休息，則其短暫起身看見被告與證人謝○鈴在房內睡覺之證言，亦難認與本案犯罪事實之判斷有何關聯。至於最高法院發回意旨說明：「上訴人之手部、胯下、生殖器甚至身上所著衣褲（被害人稱嫌疑人當時穿著黑色T恤跟短褲），或難免沾染被害人之經血，而極易暴露其犯罪跡證。則上訴人能否在其前後間隔2、3小時步出被害人房間時，或前往廁所清洗前，皆未遭客廳或其他房間之其他在場親友察覺？」（見最高法院判決書第3頁第13至18行）。然證人謝○鈴、全○瑩於就寢後，雖曾短暫起身而分別看見被告自廁所返回房內睡覺、被告與證人謝○鈴處於睡眠狀態，惟不知被告於此段期間有無其他活動，已如前述；另證人伍○帆於就寢後直至清晨始起床之事實，亦據證人伍○帆於警詢時證稱：「我印象中我第一個喝醉就在現場睡著了，我對在場人離開沒有印象。（你睡著後何時起床？起床時旁邊有何人？）我印象中是凌晨，我起床後就到隔壁我妹妹房間與我老婆小孩一起睡覺」、「我直接到我妹妹房間睡，我是早上起來巡視大家的狀況才知道他們睡在喝酒那間」等語（見偵卷第45、48頁），可見被告之親友即證人甲女、謝○鈴、伍○帆及全○瑩均未曾證稱被告於其等就寢後，曾進出告訴人房間或在廁所內清洗等情節，則其等並未發現被告於案發後之身體及衣物是否有沾染告訴人經血或周邊血，以及有無進入廁所內清洗等節，仍與事理無違，本院無從以證人甲女、謝○鈴、伍○帆及全○瑩並未發現被告有無前揭舉動，即為有利於被告之認定，併此說明。
㈣辯護意旨不足採信部分：
⒈辯護意旨略以：告訴人於警詢時證稱：「而後我意識不清楚
，其中一位男性送我回房間，對我實施性侵害」等語（見偵卷第21頁），此與檢察官起訴事實認為被告於23日2時許後某時，進入告訴人房間為性侵行為截然不同，且與證人甲女及謝○鈴等人證述內容不符，足認告訴人證詞與事實矛盾，不足採信云云（見原審卷第73至77頁）。然查，本案係證人謝○鈴於22日22時許，見告訴人已處於酒醉狀態，而將告訴人攙扶回房休息等情，業經本院認定如前（見前述理由二㈠所載），且告訴人係於警詢前階段時為前揭證述（警詢筆錄共計9頁，告訴人為此部分供述時，係記載在警詢筆錄第2頁），惟嗣後就其如何返回房內休息及何時醒來乙節，已於同次警詢時補充證稱：「我酒醉後已經不知道怎麼回房間，是嫌疑人把我褲子脫下的時候我才醒來」、「我一回房間就吐了，完全斷片，對這件事片段的印象」等語甚詳（見偵卷第
23、24頁），可知告訴人於10月22日晚間與被告、證人甲女、謝○鈴及全○瑩等人在客房飲酒後，至同日22時許已處於泥醉、昏睡、意識不明之狀態，始由證人謝○鈴將告訴人攙扶回房休息，則其於警詢前階段時未能明確認知究係由何人攙扶回房休息，當非無由，自不得僅以告訴人於案發時已處於泥醉狀態，而於事後難以敘明部分枝節性之事實，即否定告訴人關於主要犯罪情節之證述內容。
⒉辯護意旨尚以：依證人謝○鈴及甲女證述可資證明告訴人有相
當時間坐在被告左側，其右側臀部、大腿靠近被告，在飲酒過程中，衣物有沾染到被告DNA實屬正常。上開血跡極高度可能係被告不慎劃破皮膚導致地板沾染血液，而告訴人又坐在血液上方，才使短褲沾染被告血跡云云（見原審卷第79頁）。然遍查本案卷證資料，除被告未曾供述其在飲酒之客房內不慎劃破皮膚之情節外，告訴人、證人甲女、謝○鈴及全○瑩亦均未證述有類似情節發生，前揭辯護意旨乃屬臆測之詞，並無客觀證據資料可資佐證。況被告係在告訴人房內，將告訴人短褲及內褲脫去後，因告訴人適逢月經，不慎沾染告訴人經血或周邊血，之後為了將告訴人之內褲及短褲穿回，始在「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處」、「編號A3短褲右後側大腿部標示00000000處」，留下混合其與告訴人DNA混合之血跡，已如前述（詳理由二㈡所載），且依「編號A3短褲採樣右後側臀部標示00000000處、右側大腿處標示00000000處，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈陽性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，均為男女DNA混合，女性DNA含量比例均偏高」，亦有內政部警政署刑事警察局111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書在卷，可見該等血跡「女性DNA含量比例均偏高」，並非辯護意旨所指「極高度可能係被告不慎劃破皮膚導致地板沾染血液，而告訴人又坐在血液上方，才使短褲沾染被告血跡」之情。此外，被告與告訴人於飲酒期間並無身體上碰觸，業據被告於偵訊時供稱：「當天喝酒沒有什麼接觸」等語（見偵卷第124頁），經核與證人甲女於原審審理時證稱：「（被告有無扶Ａ女回房間？）沒有」、「（妳與被告在喝酒的過程，妳有無看到被告摸被害人的身體、衣服？）…我在的時候是沒有看到」等語（見原審卷第127、131頁），及證人謝○鈴於原審審理時證稱：「（被告是否都沒有去碰到被害人？）沒有」等語相符（見原審卷第125頁），被告與告訴人在客房飲酒時既然無身體上之碰觸，則告訴人穿著之「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處」、「編號A3短褲右後側大腿部標示00000000處」等2處血跡跡證，即非於飲酒期間不慎碰觸所致。另最高法院發回意旨尚以：「依案發當時眾人一同用餐飲酒之身體姿態及相對位置而言，被害人所著外褲之右後腰間及右大腿外側一帶，是否為上訴人毫無可能觸及之隱私或接近敏感部位？」（見最高法院判決書第2頁第13至16行），然被告、證人甲女及告訴人22日晚間在租屋處飲酒房間內席地而坐之相對位置，業據證人甲女於原審審理時證稱：「（當時喝酒時，被害人Ａ女坐在何處？）Ａ女坐在我的左手邊。（被告坐在何處？）被告坐在我的右手邊。（從頭到尾被害人與被告有無坐在一起過？）中間我有去買酒、拿外送，我不在時他們應該是坐在一起的」、「（妳中途有離開，回來時坐在何處？）一樣坐在他們的中間」、「（妳有離開兩次，離開回來後是否還坐在被告與被害人中間？）是」等語（見原審卷第126、131、132頁），並有證人甲女於112年8月2日手繪現場圖在卷（見原審卷第155頁），足認當日晚間在租屋處客房飲酒、聊天時，證人甲女坐在被告與告訴人中間，僅曾於購物及拿取外送時2度起身離座，且回座時仍坐在被告與告訴人中間。再觀之證人甲女與被告於當日晚間飲酒之照片（見偵卷第77頁），證人甲女坐在被告左側時，尚有相當距離，並未緊靠而坐，可見告訴人當日晚間在飲酒房間所坐位置距離被告更遠，縱使證人甲女中間曾2度起身外出買酒、拿取外送，被告亦難以不慎碰觸到告訴人穿著之「編號A2內褲外側腰部範圍之表面」、「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處」、「編號A3短褲右後側大腿部標示00000000處」等處。至於證人謝○鈴就當日被告、證人甲女及告訴人在飲酒房間所坐位置部分，於原審審理時證稱：「（剛開始時妳先生坐在何處？）我先生坐在我的對面，Ａ女的旁邊」等語（見原審卷第113頁），並於原審審理時當庭畫出現場圖在卷（見原審卷第153頁），雖證人謝○鈴依其記憶認告訴人坐在被告與證人甲女中間，然此與證人甲女前揭證述情節有異，並與卷附之證人甲女與被告於當日晚間所拍攝之飲酒照片不符（見偵卷第77頁），足認證人謝○鈴此部分證述為其個人記憶上之錯置，尚無從據此即認告訴人當晚係坐在被告與證人甲女中間，併此說明。
㈤被告及辯護人雖於本院前審聲請傳喚告訴人到庭行交互詰問
及聲請對告訴人女進行心理衡鑑（見本院前審卷第103、119頁），惟告訴人確實因本案性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述，已如前述，且無法取得告訴人之同意以進行心理衡鑑，是本院認無傳喚告訴人及進行心理衡鑑之必要。另辯護人尚聲請查詢及調取告訴人就讀大學之相關心理諮商紀錄云云（見本院前審卷第141頁），惟經○○大學回覆：⒈刑事訴訟法第182條略以，心理師就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。⒉依據學生輔導法第17條第1款、第2款略以，學生輔導工作相關人員，對於因業務而知悉或持有他人之秘密，負保密義務，不得洩漏，且應謹守專業倫理，維護學生權益。第17條第2款所稱專業倫理，指前項學生輔導工作相關人員按其身分別或專業別，依教師法、心理師法及社會工作師法等相關規定所應遵守之專業倫理規範。⒊台灣輔導與諮商學會制定「學生輔導工作倫理守則」2.3.4.a.，學生輔導紀錄不得隨意公開或挪作非教育用途，即使徵得學生本人或家長／監護人同意提供使用，亦不應透露能辨識個人身份之相關訊息。⒋若當事人有諮商證明的需求，可由本人至學生心理輔導中心書面提出申請，將依相關作業流程提供，有○○大學函影本在卷可按（見本院前審卷第153至154頁），故未能調得告訴人之學校心理諮商紀錄。惟告訴人是否有因本案而在學校接受心理諮商輔導？本非必要之措施，且告訴人確實因本案性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述。而本案於證據評價上，尚有內政部警政署111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書、112年1月7日刑生字第1120002724號鑑定書、113年12月26日刑生字第1136155615號函及附件照片12張、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表，及告訴人提供扣案之編號A2內褲、編號A3短褲等證據可資補強告訴人之警詢陳述真實性，並非以告訴人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，是上開函示內容亦難作為有利於被告之憑採。
㈥至於最高法院發回意旨尚以：「依被害人警詢筆錄之記載，
承辦員警原先係就代號『AB000-A111559B』是否對其性侵進行詢答，其後則將電腦打字之『AB000-A111559B』以手寫方式刪改為『嫌疑人』（見偵查卷第21至29頁）；則被害人在警詢時所指訴之犯罪主體，究係特定人即代號『AB000-A111559B』之人，或泛稱身分不明之嫌疑人？代號『AB000-A111559B』之人與上訴人是否具備身分上之同一性？尚有未明（卷內並無代號『AB000-A111559B』之真實身分對照資料）」（見最高法院判決書第2頁第23至29行）。查，臺中市政府警察局第二分局偵查隊警員王姵勛於本院審理時證稱：告訴人之111年10月24日警詢筆錄為其所製作，警詢筆錄中原先記載「AB000-A111559B」，後來刪掉改為「嫌疑人」之原因，係Ａ女當下沒有辦法確認嫌疑人究係為何人，為求精確，把代號先刪除。所謂「Ａ女沒有辦法確認嫌疑人究係為何人」，係指Ａ女當時不知究竟是被告或伍○帆對其為本案行為，因此才將代號刪掉，改以嫌疑人泛稱等語（見本院卷第241、242、247頁）。依此，告訴人於111年10月24日報案時，雖向警方指稱其遭1名男子為性交行為，惟無法確定究係被告抑或證人伍○帆對其為本案乘機性交行為，警員王姵勛為避免筆錄閱讀者誤會告訴人已具體指摘究係何人為本案犯行，遂將筆錄中原先記載之「AB000-A111559B」予以刪除，改以「嫌疑人」稱呼告訴人所指對其為本案犯行之人。是以，警員王姵勛既已將代號「AB000-A111559B」刪除，改以「嫌疑人」代替，顯見告訴人並非指訴代號「AB000-A111559B」之人犯罪，縱使卷內並無代號「AB000-A111559B」之真實年籍姓名對照表，抑或嗣後並未將被告或證人伍○帆列為代號「AB000-A111559B」，均無礙於本案犯罪事實之認定，併予說明。
㈦綜上所述，被告確有利用告訴人酒醉昏睡而不能抗拒之際，
對告訴人為性交行為，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
四、原審以被告犯行事證明確，併以行為人之責任為基礎，審酌被告固未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，素行尚稱良好，然其竟於妻子與孩子均在同屋身旁之處，猶亟思對告訴人為性交行為，乘告訴人泥醉昏睡之際，逕逞其肉欲，顯見其惡性不輕，手段亦屬惡劣，而告訴人因本案遭性侵被害後，除報案接受警詢外，非但立刻返家，全然無法面對本案偵、審之司法程序，甚至為離開臺中地區而放棄大學學業，決定休學重考，在在可見告訴人身心受害甚鉅，其犯行所致之實害確屬嚴重，及其於原審審理中自陳陸軍專科學校畢業，從事土木工程師，月收入約新臺幣（下同）5萬元，已婚，當時有就讀國小4年級與國小5年級等2名女兒，父母不需由其扶養等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
五、末按刑事訴訟法第271條之4第1項規定「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」，是既規定為法院得將案件移付調解，而非應移付調解，則是否移付調解，事實審法院自有裁量之權限，自不能以法院未移付調解，遽指其為違法（最高法院113年度台上字第1696號判決意旨參照）。查，辯護人於原審表示希望試行調解（見原審卷第43頁），經社工乙○○向原審書記官稱：「（Ａ女）不願與被告調解」，且告訴人於112年7月24日調解期日未到場，惟被告仍於本院具狀聲請安排調解期日，有原審公務電話紀錄、調解結果報告書及刑事陳報狀在卷（見原審卷第57、59頁，本院卷第51頁）。
依此，社工乙○○既已明確表示告訴人無意與被告洽談調解，且告訴人未於調解期日到場，足見告訴人確係無意與被告洽談調解，故不予移付調解。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 114 年 4 月 10 日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。