臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度原上訴字第27號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 邱科達選任辯護人 賴柔樺律師（法扶律師）被 告 高夢嬬選任辯護人 黃鉦哲律師（法扶律師）上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原訴字第24號中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44378、44463號、111年度毒偵字第3742號、112年度偵字第2345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表三編號2、3部分均撤銷。
上開撤銷部分，邱科達犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑及沒收追徵。高夢嬬犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑及沒收追徵。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、邱科達、高夢嬬均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各自為下列犯行：
㈠邱科達於民國111年7月22日17時許，在臺中市○○區○○○○街000
號全家便利商店太平新興店，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包（重量不詳）予張安正，2人一手交錢一手交貨完成毒品交易，邱科達得款3,000元。
㈡高夢嬬於111年9月11日15時43分許，在臺中市○○區○○○○街000
巷00弄00號之巷口，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包（重量不詳）予陳妍柔，2人一手交錢一手交貨完成毒品交易，高夢嬬得款2,000元。
一、嗣經警於111年10月11日持臺灣臺中地方法院搜索票，在邱科達、高夢嬬當時位於臺中市○○區○○○○街000巷00弄00號住處，扣得邱科達所有、均與本案販賣毒品部分無關之附表二所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件被告邱科達、高夢嬬毒品危害防制條例案件，被告邱科達、高夢嬬均未提起上訴，檢察官則僅就被告邱科達、高夢嬬經原審判決無罪部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，本院審理範圍僅為原判決關於諭知被告邱科達、高夢嬬無罪部分（即原判決附表三編號1至3部分），其餘部分均不在上訴及本院審理範圍。
貳、有罪部分（被告邱科達、高夢嬬分別販賣第二級毒品部分）
一、證據能力㈠證人張安正於警詢之證述，經被告邱科達及其辯護人以該證
述為被告以外之人於審判外之陳述為由，而爭執此部分證據之證據能力；證人陳妍柔於警詢之證述，經被告高夢嬬及其辯護人以該證述為被告以外之人於審判外之陳述為由，而爭執此部分證據之證據能力（見本院卷第171、172頁）。經查，證人張安正、陳妍柔於警詢時之證述，分別為被告邱科達、高夢嬬以外之人於審判外之陳述，此些證人於警詢時之證述非證明被告邱科達、高夢嬬所涉犯罪事實存否所必要，是依刑事訴訟法第159條第1項，均不得為證據。
㈡其餘本判決以下引用被告邱科達、高夢嬬以外之人於審判外
之陳述，檢察官、被告邱科達、被告2人之辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，而被告高夢嬬經合法傳喚無正當理由不到庭（詳下述），但其於本院準備程序時並不爭執證據能力（見本院卷第172頁），且迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告2人及其等之辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢至本案所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性
，並無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告辯稱及辯護人之辯護要旨
1.訊據被告邱科達否認有上開犯行，辯稱：我沒有做販賣第二級毒品之行為等語。辯護人為其辯護稱：被告邱科達否認有販賣毒品予張安正，本案從頭到尾僅有張安正之證詞指訴被告邱科達有於前述犯罪時地販賣毒品予其。除張安正之供述及不連續之監視器錄影畫面翻拍照片外，並無其他補強證據可證明被告邱科達有販賣毒品予張安正，而警方又未有留存該監視器錄影之電子檔，無從使被告邱科達勘驗該監視器錄影畫面，確認斯時被告與張安正之舉動，則不能僅憑單單幾張照片，就認為足以補強，故本案並無補強證據，僅有購毒者張安正之單一供述，自無從據以認定被告邱科達有涉及販賣毒品等語。
2.訊據被告高夢嬬否認有上開犯行。辯護人為其辯護稱：證人陳妍柔與被告高夢嬬於案發前即111年9月8日有訂購制服貨物買賣交易關係存在，是案發當日被告高夢嬬與證人陳妍柔碰面，純粹係為收取貨款，而非毒品交易。又證人陳妍柔有購毒吸食之事實，其指稱有向被告高夢嬬購買甲基安非他命，疑有為供出毒品來源獲減輕其刑而為不實供述之可能。此外，參酌案發當日（111年9月11日）監視器錄影畫面翻拍照片，並未有被告高夢嬬交付甲基安非他命予證人陳妍柔之畫面，現亦已無該監視器錄影畫面可供勘驗，是以此部分僅有證人陳妍柔單方面證述，而無其他補強證據。故被告高夢嬬與證人陳妍柔於案發當日見面之原因多端，尚不能排除純粹是為交付衣物貨款而見面，目前卷內並無足夠之補強證據證明被告高夢嬬確有檢察官上訴所指、販賣第二級毒品予證人陳妍柔之犯行等語。
㈡經查，被告邱科達、高夢嬬如何分別於上開時間、地點為販賣第二級毒品犯行，有下列事證可以證明：
1.被告邱科達部分⑴證人張安正與被告邱科達有於111年7月22日17時許，前往
臺中市○○區○○○○街000號全家便利商店太平新興店碰面等情，業據證人張安正於偵查中證述綦詳（見臺灣臺中地方檢察署111年度他字第5463號卷【下稱他卷】第231-232頁），復有附表四編號4至11所示監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽，且為被告邱科達所不否認。
⑵證人張安正於偵查時結證：我認識邱科達，是朋友介紹認
識的，因為他有毒品方面門路比較多。我會跟邱科達買毒品，我跟他約7月12日那次，當時認識兩、三個月，我都跟邱科達買安非他命（本院按：現今實務上少有純度較高之安非他命，此為周知之事實，故有關證人所稱之『安非他命』，應均為『甲基安非他命』之誤，下同）。111年7月12日這次下午5時左右在全家裡面，買3,000元，我們在超商一手交錢一手交貨。我與邱科達以LINE電話聯繫，案發那次是電話裡面約，我打給邱科達，講1天代表1,000元安非他命，我跟他說3天，我們都固定約○○○○街的那間全家；邱科達用夾鏈袋，一個類似小紅包裝著安非他命給我；我平時跟邱科達買毒品外，不會因為其他事情聯絡等語（見他卷第231-232頁）。其於原審審理時亦結證稱：111年7月22日進到這間全家超商，是拿錢給邱科達買毒品，那天邱科達有問我要多少，我跟他說3天等語（見原審卷第400-401、404頁）；面對被告邱科達對質詰問時，仍結稱：那天是我跟你購買的，你拿甲基安非他命給我，那天只有拿3,000元給你等語（見原審卷第405頁）。⑶按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。證人張安正所述上情，固有供出毒品來源而可獲減刑寬典，惟證人張安正就自己親身經歷如何與邱科達交易毒品的整體過程證述清楚明確，並無瑕疵，且於偵訊及原審審理時分別具結陳述交易過程，未就上開交易毒品之相關主要情節以記憶不清加以推諉，若證人張安正設詞誣陷被告邱科達犯此重罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，衡情證人張安正與被告邱科達並無怨隙，應不致故為不實陳述而自招偽證罪責，本院認為證人張安正所述上情具憑信性，說明如下：
①證人張安正確實有於前述犯罪事實欄所載時地，與被告
邱科達碰面，已如前述，且二人碰面後，被告邱科達有以右手伸進右側口袋之舉動（參附表四編號9、10之照片）；又二人先後進入該超商，在證人張安正進入（參附表四編號6之照片上監視器畫面顯示時間為16：45：22）、二人碰面、直至證人張安正離去（參附表四編號11之照片上監視器畫面顯示時間為16：46：35），全程僅約1分13秒。雙方於見面後，被告邱科達又有將手放入口袋之動作，整個見面過程迅速又短暫，足見雙方於見面前早有聯繫、談妥見面內容，以便一見面迅速完成約定即可各自離開，不致驚動他人，引人側目而致生事端，足徵雙方隱密進行之行為可疑，堪認雙方確實在私下進行違法行為，才需如此隱密行事。是以雙方雖在一般人得自由進出之超商見面，並不意謂其等所為一定均可告人，之所以會選擇在超商、便利商店見面以進行違法行為，正因超商內人員進進出出，一般人均習以為常，不會加以注意，因而只要低調行事，不易引人注目，自能遂行不法行為，但凡目前社會上一些違法行為多在超商內進行，諸如詐騙被害人在超商面交、車手在超商ATM提領贓款、毒品交易等。準此，被告邱科達之辯護人辯護稱若雙方欲為毒品交易，又豈會在充滿監視器之超商、尤其是ATM前等語，容與常情相違，無從據為有利被告邱科達之認定。參酌上揭被告邱科達與證人張安正見面時間極短，明顯乃事先約好碰面細節及內容，且見面後被告邱科達有將手放入口袋之動作等節，已足補強證人張安正證稱雙方事先有以LINE電話聯繫，約好後，於超商碰面，拿錢交付被告邱科達等語之實在。②被告邱科達於原審審理時供稱：我不確定那一天是張安
正拿毒品給我，還是我拿給他等語（見原審卷第432頁），雖被告邱科達隨後即改稱：我想起來那一天是他拿給我甲基安非他命等語（見同上頁），然已可見被告邱科達確曾有拿過毒品給證人張安正，亦得補強證人張安正前述證稱係向被告邱科達購買毒品之合理可能。
③被告邱科達對於此次二人於超商見面之緣由，先供稱：
我不知道這次是什麼事情，跟我約在全家的人蠻多的，幾乎都是還我錢，或是我還他工錢因為對方幫我工作等語（見偵2345卷第314頁）；後於原審審理時改稱；之前有請張安正幫我拿毒品，當天好像是他拿毒品安非他命給我，我想起來那一天是張安正拿給我甲基安非他命等語（見原審卷第432頁）。姑且不論被告邱科達先後供述當日見面之原因不同，然究其所言，可知被告邱科達在超商與人見面，多可能與對方為金錢之交付、亦可能有交付毒品之行為。依此供述與上開監視器畫面關於被告邱科達與證人張安正在超商內之照片，相互對照以觀，亦可印證雙方當時所為應係交付毒品之舉止，適足輔助證人張安正證述雙方在超商內交易毒品等語之真實、可採。
④被告邱科達於偵查時供稱：（問：為何你都約別人在便
利商店不約在你家？）我不想讓人家知道我住哪裡等語（見偵2345卷第314-315頁）。核與毒品交易中賣方不欲下游購毒者知悉住處，以免造成困擾及增加遭查緝之風險，故而隱瞞實際住居處所之舉措相符，亦彰顯證人張安正證稱雙方都固定約在該間超商見面一情之實在。
⑤綜上所述，有被告邱科達之供述及監視器畫面翻拍照片
得以補強證人張安正之證述，足認證人張安正上開陳述具有憑信性。至於監視器畫面翻拍照片之解析度雖然有限，警方亦未留存案發當日監視器錄影之電子檔供勘驗（有原審電話紀錄表在卷可查，見原審卷第183頁），然證人張安正之證述，輔以本案卷附之監視器畫面翻拍照片及被告邱科達之供述，已足勾稽被告邱科達販賣毒品予證人張安正之犯行，毋庸定需監視器畫面照片顯示出被告邱科達交出毒品、證人張安正收受毒品，並將價金交付被告邱科達等交易過程之一舉一動，方謂係足以擔保毒品購毒者即證人張安正之供述真實性之補強證據。
2.被告高夢嬬部分⑴證人陳妍柔與被告高夢嬬於111年9月11日15時45分許，在
臺中市○○區○○○○街000巷00弄00號之巷口碰面乙節，業據證人陳妍柔於偵查中證述明確（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44463卷【下稱偵44463卷】第251-252頁），復有附表四編號13至19所示監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽，且為被告高夢嬬所不否認。
⑵證人陳妍柔於偵查時已結證稱：111年9月11日15時43分許
，「星」有騎機車出來路口跟我交易安非他命，這次是交易安非他命2,000元1包，重量不知道，我們是一手交錢一手交貨；高夢嬬就是綽號「星」之人，她有在「玩耳一笑」群組賣衣服、鞋子；當天是我打LINE過去，高夢嬬會說她在家，我就會過去，若我跟她訂東西（指上述衣服、鞋子等物），她會跟我說東西來了，若是我主動打電話給她，她就知道我要買毒品，她會說她在等語（見偵44463 卷第251-252頁）。
⑶施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，已如前述。證人陳妍柔所述上情，固因供出毒品來源而可獲減刑寬典，惟證人陳妍柔就自己親身經歷如何與被告高夢嬬交易毒品之整體過程證述清楚明確，並無瑕疵，且於偵訊時具結陳述交易過程，未就上開交易毒品之相關主要情節以記憶不清加以推諉，若證人陳妍柔設詞誣陷被告高夢嬬犯此重罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，衡情其與被告高夢嬬並無怨隙，應不致故為不實陳述而自招偽證罪責，本院認為證人陳妍柔所述上情具憑信性，說明如下：
①證人陳妍柔確實有於前述犯罪事實欄所載時地，與被告
高夢嬬碰面，已如前述，且依附表四編號14至19之監視錄影畫面翻拍照片，確實可見被告高夢嬬乘平衡車至臺中市○○區○○○○街000巷口與證人陳妍柔碰面，並以右手持物交予坐在駕駛座之證人陳妍柔（如附表四編號17照片所示），旋以左手將某物放入自己左褲口袋（如附表四編號18照片所示）。依照上開照片所顯示有關被告高夢嬬之數個動作，可看出當時被告高夢嬬有交付物品、並自證人陳妍柔處收取某物之事實，已足以印證前開證人陳妍柔證述雙方有進行交易一情之真實。
②被告高夢嬬於監視器畫面顯示時間為03：44:06乘平衡車
出現在巷弄接近路口處（如附表四編號13、14照片所示），嗣再乘至證人陳妍柔所駕車旁，敲擊證人陳妍柔之車窗，待證人陳妍柔搖下車窗，被告高夢嬬即將手持物品交與證人陳妍柔，被告高夢嬬繼而將某物放入自己褲袋後乘平衡車離去，離去至原來巷弄內時，監視器畫面翻拍照片顯示時間為03：46：05（有監視器畫面翻拍照片可證，見偵2345卷第213頁上方照片），全程僅約2分鐘（為1分59秒）。雙方見面過程同樣迅速又短暫，證人陳妍柔更全程未下車，僅搖下車窗，任由被告高夢嬬先以右手持物交付，旋即左手將某物放入自己褲子口袋內，足見雙方於見面前早有聯繫、談妥見面內容，以便一見面迅速完成約定即可各自離開，不致驚動他人，引人側目而致生事端。且見面後被告高夢嬬有先取物交給證人陳妍柔、並繼而再將某物放入自己口袋之動作等等節，已足補強證人陳妍柔證稱雙方事先有以LINE電話聯繫，約好後，於路口碰面，一手交錢、一手交貨等語之合理可採。
③被告高夢嬬於偵查中供稱：案發當天陳妍柔有給我訂金2
,000元等語（見偵2345卷第311頁），雖被告高夢嬬主張該筆金額為訂購衣物之貨款，然此價格數字已足佐前開證人陳妍柔所述該次毒品交易金額為2,000元此數額之實在。雖雙方見面之原因可能多起，然證人陳妍柔未曾證述該次見面係因向被告高夢嬬訂貨而交付貨款、亦未曾表示當日有收到被告高夢嬬給予之髮夾或飾品，故而並無證據足以支持被告高夢嬬此部分說詞，其此部分辯解，不為本院所採。
④被告高夢嬬另有於111年10月5日轉讓第二級毒品甲基安
非他命予證人陳妍柔之犯行（此部分為原審判處罪刑在案，嗣未具上訴，已告確定），已經被告高夢嬬自白在卷（見偵2345卷第312頁、原審卷第431頁），由此可看出被告高夢嬬確實有毒品來源可供應，此部分亦得補強證人陳妍柔所述係向被告高夢嬬購得第二級毒品甲基安非他命一情，並非憑空捏造，而屬合理可採。
⑤綜上所述，有被告高夢嬬之上開供述及監視器畫面翻拍
照片得以補強證人陳妍柔之證述，足認證人陳妍柔上開陳述具有憑信性。至於監視器畫面翻拍照片之解析度雖然有限，警方亦未留存案發當日監視器錄影之電子檔供勘驗（有原審電話紀錄表在卷可查，見原審卷第185頁），然證人陳妍柔之證述，輔以本案卷附之監視器畫面翻拍照片及被告高夢嬬之供述，已足勾稽被告高夢嬬販賣毒品予證人陳妍柔之犯行，毋庸定需監視器畫面照片顯示出被告高夢嬬交出毒品、證人陳妍柔收受毒品，並將價金交付被告高夢嬬等交易過程之一舉一動，方謂係足以擔保毒品購毒者即證人陳妍柔供述真實性之補強證據。是以證人陳妍柔雖於本院審理時，經傳喚、拘提仍未能到庭接受對質詰問（有本院送達證書、拘票及報告書可查，見本院卷第199-204、265-271頁），然本案此部分事證已有上開證據得以補強證人陳妍柔偵查中之證述，檢察官聲請傳喚證人陳妍柔到庭作證，乃不能調查、亦屬待證事實已臻明確而無調查之必要，故應依刑事訴訟法第163-2第2項第1、3款規定駁回檢察官此部分調查證據之聲請。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告邱科達、高夢嬬分別販賣3,000元及2,000元甲基安非他命予證人張安正、陳妍柔之犯行既經本院認定如前，且被告邱科達、高夢嬬分別與購毒之張安正、陳妍柔並非至親，卻甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自將毒品交予販賣之對象，顯見本案販賣甲基安非他命犯行應有利可圖，被告邱科達、高夢嬬始願為之，其等確有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜據上述，被告邱科達、高夢嬬及其等辯護人前開所辯，
均與事實不符，不可採信。本案事證明確，被告邱科達、高夢嬬上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之說明：㈠被告邱科達、高夢嬬所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。被告邱科達、高夢嬬分別販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告邱科達應依累犯規定加重其刑
被告邱科達前因施用毒品案件，經原審法院以109年度簡字第408號判處有期徒刑6月確定，入監後於109年12月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第68頁），業經檢察官於本院主張及提出適切證據、並予以說明（見本院卷第316、320頁）。是被告邱科達於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。審酌被告邱科達於前案執行完畢後未達2年，即故意再犯本案之罪，且前案為施用毒品罪，今再犯情節更重之販賣毒品罪，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生其所受之刑罰超過所應負擔之罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形。是以被告邱科達依累犯規定加重其最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告邱科達、高夢嬬均無毒品危害防制條第17條第1、2項之
減刑事由
1.被告邱科達、高夢嬬均自始否認有此部分販賣第二級毒品犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.被告邱科達、高夢嬬雖曾供稱本案毒品係向「阿彰」所購買，惟其等均無法提供綽號「阿彰」之真實年籍資料等相關資料，故員警無法繼續追查，有臺中市政府警察局第五分局112年5月8日中市警五分偵字第1120022991號函暨檢附職務報告在卷可考（見原審卷第77-79頁），且臺灣臺中地方檢察署亦回復：本案並無因被告邱科達、高夢嬬等之供述查獲上手，有臺灣臺中地方檢察署112年5月5日中檢介禮111偵44378字第1129048399號函附卷可查（見原審卷第75頁），是本案無因被告邱科達、高夢嬬供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，其等自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣被告邱科達、高夢嬬均無刑法第59條酌減其刑規定之適用
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。本院考量被告邱科達、高夢嬬2人各販賣第二級毒品次數1次、價金分別為3,000元、2,000元、對象均1人，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，衡以毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。從而，綜合被告邱科達、高夢嬬2人之全部犯罪情狀以觀，其等為求牟利而販賣毒品，客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，顯難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
2.按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本件被告係犯販賣第二級毒品罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且本件已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
㈤此外，本院查無被告邱科達、高夢嬬2人本案所犯之罪，有何其他法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
參、撤銷原判決及科刑、沒收之說明
一、被告邱科達上開販賣第二級毒品予證人張安正、被告高夢嬬販賣第二級毒品予證人陳妍柔之犯行均事證明確，已如前述，原判決就其附表三編號2、3分別販賣第二級毒品予證人張安正、陳妍柔部分為無罪之諭知，認事有誤，檢察官提起上訴加以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於其附表三編號2、3部分均撤銷改判。
二、審酌被告邱科達、高夢嬬均有因施用毒品案件，在勒戒處所執行觀察、勒戒，此有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第69、85頁），可見被告2人深知毒品對於國民身心健康危害甚鉅，且甲基安非他命業經國家嚴禁販賣、轉讓，被告2人仍漠視刑事法規之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，擴大毒品流通之範圍，助長施用甲基安非他命之不良風氣，對他人身心健康及社會健全發展均產生不良影響，所為實應予嚴正非難；被告2人販賣之次數各僅有1次，對象均1人，販賣之金額不多，犯罪對法益侵害情節尚非重大；均否認犯行之犯後態度，顯尚不知悔悟（此犯後態度雖為被告2人防禦權之正當行使，不得做為加重之量刑因子，然以之與自始坦承犯行之被告相較，仍應於量刑時予以考量，以符平等原則），兼衡被告邱科達自陳：國中畢業、入監所前做裝潢，月入10幾萬元、未婚、無子女、父母均已過世；被告高夢嬬自陳：國中畢業，目前擺攤賣衣服，月入5、6萬元，已離婚、有一個小孩，需要扶養父親等語之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠被告邱科達、高夢嬬各自販賣毒品所得價金分別為3,000元、
2,000元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項規定於被告邱科達、高夢嬬各自販賣毒品罪項下諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑
驗結果，確均含甲基安非他命成分等情，有衛生福利部草屯療養院111年11月2日草療鑑字第11110000518號、111年11月10日草療鑑字第11110000519號鑑驗書附卷可查（見臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第3742卷【下稱毒偵3742卷】第133-137頁），然係被告邱科達所有供其施用之毒品，已為被告邱科達所供明（見原審卷第428頁），茲查無其他積極事證可認與被告邱科達販賣第二級毒品有關，自無從於被告邱科達所犯販賣毒品罪項下，宣告沒收銷燬。
㈢其餘扣案如附表二各該編號所示之物，均無證據證明與本案
販賣第二級毒品部分有何關聯，爰不為沒收之諭知，併予說明。
㈣扣案之①白色iPhone手機為被告邱科達所有、②藍色三星手機
、金色iPhone XS手機、黑色iPhone 7PLUS手機各1支為被告高夢嬬所有，均與本案販賣毒品犯行無關，亦據其等供述明確（見原審卷第428頁），此外，亦查無證據證明為其等供本案販賣毒品所用、或預備所用之物，爰均不為沒收之諭知。
肆、上訴駁回部分（即原判決附表三編號1無罪部分）
一、公訴意旨略以：被告高夢嬬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表三所示之時間、地點，為如附表三所示之販賣甲基安非他命行為。因認被告高夢嬬此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、按毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。且衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據（最高法院106年度台上字第3943號判決、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告高夢嬬涉有上開販賣甲基安非他命罪嫌，乃以：①被告高夢嬬於警詢及偵查中之供述、②證人劉福清於警詢及偵查中之證述、③111年7月12日監視錄影畫面翻拍照片，為其論據。
五、訊據被告高夢嬬否認犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給劉福清；111年7月12日監視器畫面中的人不是我，我當天也沒有與劉福清交易甲基安非他命及現金等語。
六、經查：㈠劉福清於111年7月12日17時33分許，騎乘機車前往臺中市○○
區○○○○街000巷00弄00號1樓外乙節，業據證人劉福清於警、偵中證述明確（見他卷第184、226頁），復有附表四編號1至3所示之監視錄影畫面翻拍照片在卷可考，且為被告高夢嬬所不否認，堪信為真實。
㈡證人劉福清於警詢時證稱：111年7月12時17時33分許，我前往臺中市○○區○○○○街000巷00弄00號，找高夢嬬買安非他命，以2,000元購買1包（毛重約0.4公克），是以現金一手交錢一手交貨，有交易成功等語（見他卷第184頁）；其於偵查時亦結證：111年7月12日17時30多分許，我騎車到○○○○街，是要跟高夢嬬買2,000元安非他命，在她家門口，她門打開我就進去一樓大門內，我們一手交錢一手交貨，之後我就離開等語（見他卷第226頁）。其於警偵中固證述一致，惟於原審審理中就當日前往該處購買毒品之情節，初始係證稱：我當時是跟一位男生即邱科達拿甲基安非他命，我與邱科達是之前透過朋友介紹加LINE認識，朋友介紹是為了向他買毒品，電話有時是男生接，有時是女生接；拿的時候，沒有其他女生在場，我拿了就走，我們是在門口交易的；我知道有一個女孩子接電話，他就說那是高夢嬬，我去買毒品，對方說是邱科達，所以我一直認定是他們兩個，因為我打電話去是女孩子接，我也不知道女孩子是誰，我確定是跟邱科達交易的等語，嗣經提示111年7月12日監視錄影畫面翻拍照片時，證人劉福清又改稱：應該不是我，我沒有紅色的衣服；沒辦法從照片回想判斷跟我交易的人是誰，我只覺得是男孩子等語（見原審卷第378-379、395-396頁）。是證人劉福清對於其毒品來源之陳述前後不一，所述顯非毫無瑕疵可指，已難認其供述真實可採。
㈢依附表四編號1至3所示照片，確有一戴口罩之人騎乘機車前
往被告高夢嬬當時住處，並立在該處門前，然細觀附表四編號1至3所示之翻拍照片，並無法辨認該名戴口罩之人在臺中市○○區○○○○街000巷00弄00號大門前之接觸對象，及其細部動作；換言之，證人劉福清所接觸者係被告高夢嬬、或同案被告邱科達、抑或他人，均無法辨識。而本件警方並未留存111年7月12日監視器錄影之電子檔供法院勘驗（有原審電話紀錄表在卷可查，見原審卷第185頁），是前揭監視錄影畫面翻拍照片（如附表四編號1至3所示）顯難佐證上開證人劉福清所述與之交易者乃被告高夢嬬一情，自無從據為擔保毒品購買者即證人劉福清供述真實性之補強證據。本件證人劉福清於警、偵及原審審理之證述前後不一，且核屬購毒者之單一指述，揆諸上開說明，自不能遽認被告高夢嬬有販賣甲基安非他命之犯行。
七、綜上所述，檢察官起訴所憑之證據，並未達通常一般人不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，復無其他確切證據足以證明被告高夢嬬有公訴意旨所指此部分之販賣甲基安非他命犯行，基於無罪推定之原則，應為被告高夢嬬此部分無罪之諭知。
八、本院之判斷原審以被告高夢嬬如檢察官起訴書附表編號1所示犯行，犯罪無法證明，因而對被告高夢嬬為無罪判決，核其認事用法並無不當。檢察官上訴指摘原審無罪判決為不當，然何以被告高夢嬬依檢察官所提出之證據無法證明其犯罪達一般人可確信其為真實之程度，業經論述為前，檢察官猶執前詞指摘原審無罪判決認事用法不當，其此部分上訴並無理由，應予駁回。
伍、依刑事訴訟法第371條規定，不待被告高夢嬬之陳述，逕行判決
一、按對於到場之被告，經面告以下次應到之日、時、處所及如不到場得命拘提，並記明筆錄者，與已送達傳票有同一之效力。被告高夢嬬於114年1月23日審理期日，經審判長當庭告知下次審理應到之日、時、處所及如不到場之法律效果，並記明筆錄，有本院刑事報到單及審判筆錄在卷可按(見本院卷第235、241頁)，依上說明，被告高夢嬬業經合法傳喚。
二、被告高夢嬬經合法傳喚，卻未到庭，有本院刑事報到單在卷可稽（見本院卷第301頁)。雖被告之辯護人於本院審理時陳稱：被告高夢嬬今日因身體不舒服，所以無法到庭等語（見本院卷第303頁），然未能說明被告高夢嬬因何病症不能到庭，事後亦未能提出被告高夢嬬之任何診斷證明為憑，難認被告高夢嬬確實有正當理由不到庭。是以被告高夢嬬無正當之理由不到庭，為此爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告高夢嬬之陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
被告高夢嬬上訴駁回部分（即無罪部分）應受刑事妥速審判法第9條之限制。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯 罪 事 實 本 院 主 文 備註 1 如犯罪事實欄一㈠所示 邱科達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 原判決附表三編號2 2 如犯罪事實欄一㈡所示 高夢嬬販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 原判決附表三編號3
附表二：（扣案物、但與本案上訴部分無關）編號 品項 數量 內容 備註 1 甲基安非他命（含分裝袋） 8小包 鑑驗結果均檢出甲基安非他命（見衛生福利部草屯療養院111 年11月2日草療鑑字第11110000518號、111 年11月10日草療鑑字第11110000519號鑑驗書） 毒偵卷第133-137頁 2 夾鏈袋 3包 ①透明夾錬袋 ②橘色夾錬袋 ③黑色夾錬袋 3 電子磅秤 1臺 4 吸食器 1組 5 子彈 2顆 被告邱科達非法持有子彈部分，已經原審判處罪刑在案（此部分未具上訴）
附表三：（駁回檢察官對被告高夢嬬之上訴部分，即被告高夢嬬
無罪部分）購毒者 販毒者 交易時間 交易地點 毒品種類 /數量 交易金額 /新臺幣 備註 劉福清 高夢嬬 111年7月12日17時33分許 臺中市○○區○○○○街000巷00弄00號0樓大門內 甲基安非他命1小包/ 重量約0.4公克） 2,000元 即原判決附表三編號1
【附表四】編號 監視錄影畫面翻拍照片 1 出處：偵2345卷第163頁 2 出處：偵2345卷第163頁 3 出處：偵2345卷第165頁 4 出處：偵2345卷第175頁 5 出處：偵2345卷第175頁 6 出處：偵2345卷第176頁 7 出處：偵2345卷第176頁 8 出處：偵2345卷第177頁 9 出處：偵2345卷第177頁 10 出處：偵2345卷第178頁 11 出處：偵2345卷第178頁 12 出處：偵2345卷第209頁 13 出處：偵2345卷第209頁 14 出處：偵2345卷第210頁 15 出處：偵2345卷第210頁 16 出處：偵2345卷第211頁 17 出處：偵2345卷第211頁 18 出處：偵2345卷第212頁 19 出處：偵2345卷第212頁