臺灣高等法院臺中分院刑事裁定113年度聲字第480號聲明異議人即 受刑 人 陳昌煥000000000000000000000000000000000000000000000000上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方檢察署檢察官執行之指揮（112年執更鑑字第2053號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議人即受刑人陳昌煥（下稱受刑人）聲明異議意旨略以：受刑人係因撤銷假釋案件，再入監執行殘刑，然觀法務部矯正署（法矯署教字第11201633560號）撤銷假釋之行政處分書，主旨係依刑法第78條規定意旨，核予撤銷假釋，然既諭知依刑法第78條，亦即說明受刑人適用該法律條文之明確性無誤。而受刑人適用之法規係保安處分執行法第74條之2第2款及第4款之規定，即非刑法第78條之適用，是受刑人既無受刑法第78條之宣告，則不應適用刑法第78條第4項規定假釋撤銷後，其出獄日數，不算入刑期內。又受刑人所受「假釋」乃係「假的釋放」，仍受公權力所監督，亦為機構處遇轉向社會處遇，為接續執行刑的一種處遇，換言之，出獄報到日數既為接續刑的一種，何以經撤銷假釋而不能算入殘刑內，此已違反憲法所保障第8條人身自由安全、第7條之平等原則。且出獄報到既為執行保安處分之一種，然經撤銷假釋後出獄日數不算入刑期內，豈不是使受刑人再度承受一罪二罰之刑，實有執行指揮違背法令之虞。再者，保安處分係每位假釋出獄之受刑人均得簽署之公文，付保護管束後，執行相關保護管束之規定，若依違反保護管束規定撤銷假釋之處分，仍得依主旨執行指揮，若無宣告刑法第78條第4項之處分，受刑人出獄日數即得算入刑期內，不然即為不法之執行指揮。受刑人於民國110年9月28日付保護管束，後於112年7月25日再入監執行，扣除折抵刑期之保護管束報到日數，受刑人應於114年5月17日屆滿刑期，請鈞院更正裁定執行指揮書，註銷112年度執更鑑字第2053號執行指揮書等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。次按「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」、「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第3 項撤銷其假釋者，不在此限。」刑法第78條第4項、第79條第1 項定有明文。
至假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、同法第134條第1項等定有明文。從而，監獄行刑法修正施行後，受刑人遇法務部撤銷假釋，倘若不服，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再由刑事法院依刑事訴訟法之規定審判。至受刑人對於假釋撤銷後，以「檢察官對該殘刑執行之指揮」不當，依刑事訴訟法第484條之規定向原先諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議者，自仍屬聲明異議之範疇，惟刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，應限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不及於為其前提之法務部撤銷假釋處分，以符修正後監獄行刑法劃分審判權之旨，並避免衍生權限衝突之爭議，不可不辨（110年度台抗字第1320號裁定意旨參照）。又108年12月17日修正、109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行之監獄行刑法第120條第1項、第2項、第3項規定「假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋」、「前項經維持假釋者，監督機關應通知該假釋案犯罪事實最後裁判法院相對應檢察署向法院聲請裁定假釋中付保護管束；經廢止假釋者，由監獄通知原指揮執行檢察署辦理後續執行事宜」、「第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」其第2項乃明定維持或廢止假釋之法律效果；第3項則係參考德國刑法第58條之立法例，假釋尚未期滿，已執行保護管束日數只能折抵假釋期間，不能折抵刑期。我國司法實務亦採相同見解，爰為第
3 項規定（見該條文之立法理由三、四），另臺灣高等檢察署編印之刑罰執行手冊（107年4月修訂版）有關前案假釋期滿未經撤銷，後案與前案符合數罪併罰，須通知監獄報請法務部重新審核假釋案之示例，即已採行前述監獄行刑法第120條第3項前段之見解（見107年4月修訂刑罰執行手冊第91、92頁），以及法務部矯正署108年5月24日回覆受刑人陳情書之書函說明二，亦採前述監獄行刑法第120 條第3項後段之旨，此外，法務部106 年1月13日法檢字第10604503800 號函說明二，亦為同旨之說明，可見該條第3 項確實為實務見解之明文化，自不生新舊法律適用之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用現行法（最高法院111年度台抗字第598號刑事裁定參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等罪，經本院以103年度聲
字第1469號裁定應執行有期徒刑12年10月確定，於102年5月17日入監執行，經法務部核准假釋，於110年9月28日假釋出監，假釋期間並付保護管束，縮短刑期後刑期終結日為114年5月17日。受刑人於假釋期間未遵守保護管束事項，竟於112年2月10日未報到、112年1月9日、112年3月17日、112年3月31日、112年4月14日、112年4月28日未依規定接受尿液採驗，經觀護人告誡、訪視及協尋後，仍未能確實遵行。受刑人上開違規事實，並經觀護人依法告誡，受刑人屢次違反保護管束期間應遵守事項，且情節重大，有臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）112年5月29日中檢介屏110毒執護376字第1129058449號函及相關資料可資參照。受刑人違反上開規定，經法務部○○○○○○○報請撤銷假釋，法務部矯正署以受刑人於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款規定且情節重大，核予撤銷假釋，此有法務部矯正署以112年6月19日以法矯署教字第11201633560號函在卷可稽，復由臺中地檢署檢察官以112年度執更鑑字第2053號執行指揮書執行撤銷假釋後殘餘刑期3年7月19日，有本院裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署112年6月19日以法矯署教字第11201633560號函、法務部○○○○○○○112年6月5日中監教字第11261009550號函及所附撤銷假釋報告表、臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度執更鑑字第2053號執行指揮書在卷可憑（見本院卷第21至48、55至71頁）。亦經本院調閱臺中地檢署112年度執更字2053號執行卷宗核閱屬實。基此，法務部矯正署撤銷受刑人之假釋，檢察官因而於假釋經撤銷後接續換發112年度執更鑑字第2053號執行指揮書，執行殘刑3年7月19日，所為執行之指揮，於法有據，並無違法或不當。
㈡是依上開規定及實務見解，受刑人於110年9月28日假釋出監
，所餘刑期付保護管束，於114年5月17日縮刑期滿，而法務部矯正署於112年6月19日以法矯署教字第11201633560號函核准撤銷其假釋，故受刑人於假釋尚未期滿者，即已撤銷其假釋，受刑人已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間，受刑人仍應執行本案殘刑為3年7月19日。又本案受刑人之假釋業經法務部撤銷，受刑人亦依法循行政爭訟途徑尋求救濟，現由臺灣高等行政法院地方行政訴訟庭審理中，則檢察官憑現仍合法有效之撤銷假釋處分，依上開規定執行受刑人有期徒刑之殘餘刑期，其執行之指揮核屬正當，受刑人之聲明異議，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 113 年 5 月 24 日