臺灣高等法院臺中分院刑事裁定113年度聲字第749號聲 請 人即 被 告 黃紹綸000000000000000000000000000000000000000000000000兼被告之選任辯護人 黃致豪律師上列聲請人等因被告殺人案件（本院113年度國審上重訴字第1號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請人即被告黃紹綸（下稱被告）、聲請人即被告之選任辯護人黃致豪律師（下稱辯護人）聲請意旨略以：㈠、辯護人曾於民國112年12月14日向臺灣臺中地方檢察署提出證據開示聲請書，聲請開示「本案於起訴後至第一審辯論終結前所取得之證據資料及證人、鑑定人陳述紀錄」等相關資料，並於112年12月26日原審審理時當庭聲請原審法院裁定命檢察官開示上開渠等為證人進行準備之會議與陳述紀錄，經原審法院當庭駁回其聲請，嗣不服提起抗告，經本院合議庭審判長法官郭瑞祥、陪席法官王鏗普、受命法官許文碩作成113年度國審抗字第3號駁回抗告之裁定在案，此有卷附上開證據開示聲請書、原審審判筆錄、本院裁定等在卷可稽。上開抗告程序為被告、辯護人就原一審訴訟程序所提之抗告，則參與該抗告程序之法官，嗣後又承辦本案二審訴訟程序，顯已符合刑事訴訟法第17條第8款及司法院釋字第178號解釋所指「法官曾參與前審之裁判」應自行迴避之情形。㈡另依據憲法法庭112年憲判字第14號判決所指「審查自己所作裁判，故必然損及當事人於該上訴審之審級利益，自難期待其公正審判」，本案承審合議庭法官均認為原審檢察官並無開示證據之義務，而為抗告駁回之裁定，顯然承審本案之合議庭法官於本案審理前已形成對被告不利之偏見，辯護人及被告均無法期待本案合議庭法官可秉持中立審理本案，故有刑事訴訟法第18條第2款執行職務有偏頗之虞，自應予迴避。㈢、辯護人於113年3月19日接獲本案之開庭通知，命於同年4月16日下午2時30分到庭行準備程序，惟辯護人早於同年3月6日便已排定國外行程並購妥機票，故於收受開庭通知之次日（即3月20日）具狀向法院陳報無法到庭之事實，並檢附相關電子票證及可開庭之時程供法院參酌改期，詎料法院未予任何處置及通知，經電詢書記官，僅以口頭告知「本件被告在押且有委任其他辯護人，故無意改期」等語，並於4月16日行準備程序後，隨即訂6月6日審理程序，致辯護人在有正當理由不到庭之情形下，無法於準備程序表示意見，顯已剝奪辯護人為被告實質辯護之權利。㈣、本案受命法官許文碩於113年4月16日準備程序期日，顯有對本案預斷之偏頗發言，經辯護人聲請法庭錄音並擷錄部分譯文如下：⑴法庭錄音第22分59秒至23分18秒：「我是說，我看了你們的上訴理由，齁，寫的東西啦，是一直在重複那些東西，齁？還有那個抗告啊，抗告有一些抗告也是我把你駁回的，那個也一樣啊，齁？一直在那邊輪轉，在那邊持續的東西，一樣的東西在那邊那個」等語；⑵法庭錄音第25分25秒至32秒：「這個有時候不是只有被告才有人權啦齁，被害人也有人權啦，所以我們站在法院的立場，當然是要應以雙方的人權去看，不是只有那個，啊你們是受被告的委任當然是站在被告的角度看」等語；⑶法庭錄音第35分14秒至21秒：「所以你現在，你，因為要這樣講的話，沒有什麼實益喔，先跟你講」等語；⑷法庭錄音第39分22秒至40分28秒：「好，那個當事人所請求的，請求調查證據的適法性跟必要性，將由本院合議庭齁，另外擇日評議來決定，並在審理期日齁，宣示評議的結果，對於這樣的這個，檢察官有沒有意見？辯護人李律師有沒有意見？」等語，明確表明並無審酌被告上訴理由之意，均彰顯對被告提出上訴之不悅與偏見。為保障被告之權益，本案承審合議庭法官當有迴避之必要云云。
二、關於辯護人聲請法官迴避部分：㈠按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2
款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。又聲請法官迴避，應以書狀舉其原因向法官所屬法院為之；但於審判期日或受訊問時，得以言詞為之；聲請迴避之原因及前條第二項但書之事實，應釋明之，刑事訴訟法第20條第1項至第2項亦有明文。而聲請法官迴避程序對於不合法律上之程式，並無準用刑事訴訟法第三編有關上訴之規定，自難謂聲請法官迴避之訴訟程式之欠缺，法院應先命補正。又上開法規所謂之當事人，依刑事訴訟法第3條規定應以檢察官、自訴人及被告為限，倘非上開法條所列舉之當事人，依法本無聲請法官迴避之權。㈡經查本件被告因殺人案件，由本院以113年度國審上重訴字第
1號案件受理在案，辯護人於113年5月31日所提出之「刑事法官迴避聲請狀」中，首頁記載「選任辯護人即聲請人：黃致豪律師」，尾頁亦有黃致豪律師之用印（見聲字卷第3、21頁），可知辯護人係以聲請人名義聲請法官迴避，至於被告是否亦有聲請法官迴避之真意，經本院於113年6月6日當庭訊問被告，據被告稱：有請律師幫我聲請法官迴避，聲請法官迴避的印章是我授權黃律師幫我刻之後再蓋章等語，有訊問筆錄附卷可參（見聲字卷第55頁）。故本案為被告及辯護人均有提出迴避之聲請，應可認定。
㈢按刑事辯護制度雖係為保護被告之利益及維持審判之公平而
設，惟辯護人究屬訴訟關係人，而非當事人，其於訴訟程序所得為之行為，僅具輔助被告性質，除法律另有規定外，不得以其名義獨立為之。是揆諸前開法規及說明，辯護人既非刑事訴訟法所規定之當事人，自無從依刑事訴訟法第18條之規定聲請法官迴避，則本件辯護人以訴狀聲請承審法官迴避，自屬違背規定，應予駁回。
三、關於被告聲請法官迴避部分：㈠按刑事訴訟法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，且同
法第18條第1款亦規定法官有前條應自行迴避之原因而不自行迴避者，當事人得聲請迴避。其中刑事訴訟法第17條第8款所謂法官「曾參與前審之裁判者」，依司法院釋字第178號解釋意旨，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。亦即，法官就同一案件於下級審曾參與審判，即不得再參與該案件之上訴審審判。此乃因法官已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其有成見，而影響審級利益及裁判之公正（最高法院112年度台聲字第109號裁定參照）；法官曾參與前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，係植基於法官若曾參與前審「裁判」，因已對案件做出表示，不能期待其另有不同之認定，若同意其得於上訴審參與裁判，形同剝奪當事人審級之利益，自非法所允許(司法院釋字第178號解釋意旨參照)。因此，法官僅參與前審之部分程序，但未參與案件之終局決定，亦未曾於程序進行中以公開或任何形式，對案件或當事人表示偏見、成見，而使一般理性、客觀之人對法官是否能公正行使司法職務產生懷疑，即無使其迴避之必要（最高法院112年度台抗字第359號裁定參照）。又法官有刑事訴訟法第17條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第18條第2 款雖有明文。然所謂偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言。亦即以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院112年度台抗字第650號裁定參照）。㈡經查：
1.被告因殺人案件，由臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，經原審以112年度國審重訴字第1號審理並判處無期徒刑，嗣被告對原審上開判決聲明不服提起上訴，現由本院合議庭審判長法官郭瑞祥、陪席法官王鏗普、受命法官許文碩以113年度國審上重訴第1號審理中（下稱本案）。而本案合議庭法官對於原審駁回辯護人證據開示之聲請所提之抗告，為抗告駁回之裁定（下稱前案），有本院113年度國審抗字第3號刑事裁定在卷可參。前案雖由本院審理，但與本案並非上級審與下級審之關係，自無刑事訴訟法第17條第8款規定之「法官曾參與前審之裁判」，應自行迴避之情形，與刑事訴訟法第18條第1款規定之要件不符。
且前案裁定僅係就證據是否應開示所為程序上裁定，尚未進行審理程序調查相關證據以形成心證，而為實質審理，難認有被告及辯護人所指承審法官已有預斷成見，甚或包庇之情。從而前開聲請意旨難認有理由。
2.被告另以受命法官許文碩未准予改定準備程序期日為由，係剝奪辯護人之辯護權，而指受命法官有偏頗之虞等語。查本案受命法官於113年3月19日、3月21日已分別通知被告及辯護人應於113年4月16日準備程序期日到庭，有送達書在卷可憑，辯護人於被告收到開庭通知之翌日（即3月20日）始具狀向法院陳報因出國無法到庭之事實，並檢附相關電子票證及可開庭之時程供法院參酌改期。惟承審審判長、受命法官對於庭期之安排，係法院訴訟指揮之職權行使，且辯護人若於特定案件審理中有出國之計畫，宜先將無法出庭之事由呈報法院，俾法院得以事先規劃並通知相關當事人，然辯護人於本院通知辯護人開庭日期後，始具狀陳報有出國行程，已非屬因疾病、天災等不可抗力之正當理由。況本案辯護人既受被告委任，本案現正審理中，辯護人並非無法事先告知出國計畫，辯護人既自承於113年3月6日已訂購出國機票，則於收受本案開庭通知前，尚非無法立即呈報法院。再者，本案尚有李宣毅律師、林陟爾律師於準備程序到庭為被告辯護，而林陟爾律師亦與辯護人之營業所相同，辯護人與林陟爾律師亦可就被告訴訟上應如何之攻擊防禦加以討論，並擬定辯護計畫委由林陟爾律師代為表示意見，對被告訴訟上之防禦權應無妨礙。故辯護人因出國行程等個人原因致無法於準備程序到庭，應係可歸責於辯護人，尚難謂本案受命法官未准予改定準備程序期日，即有何顯現出對被告偏頗、敵意的表徵。
3.又合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第2款、第3款規定即明。立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以釐清兩造關於事實、證據及法律適用之爭點，暨起訴效力所及範圍之意見，以供合議庭參考，俾集中審理，妥速審結。是合議制法院為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，參諸同法第273條及第279條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明（最高法院111年度台上字第5428號判決意旨參照）。則法院是否行準備程序，並非強制性規定，乃屬受命法官依據具體個案情節得為裁量之職權事項，辯護人以本案承審法官未改定準備程序期日係剝奪被告受實質辯護之權利，顯有偏頗之虞，難認有理。
4.辯護人復提出本案於準備程序期日時，受命法官顯有對本案預斷之偏頗發言，佐以辯護人聲請法庭錄音並擷錄部分譯文為證。惟法官如何問案、是否准許或禁止當事人發言，此乃法官於開庭時之訴訟指揮權，除非有重大明顯之情事，足認法官開庭時確有偏頗之虞，否則尚不得就法官之訴訟指揮權之行使，遽認法官有偏頗之虞。本院細繹辯護人所提出之法庭錄音全部譯文，係受命法官依據刑事訴訟法第273條所定，於行準備程序釐清案件及證據之重要爭點，而請被告、辯護人釋疑，乃屬訴訟指揮之事。至於辯護人所節錄部分譯文，雖因被告事關己身利害，心中感受甚為特別，但客觀而言，尚非承審法官與被告具有故舊、恩怨等關係，審判恐有不公平，或一般通常之人均會認為已達於法官不能為公平之審判之程度。又觀諸該次準備程序筆錄，受命法官之訊問，並無違反被告任意性之陳述，並非客觀上足使一般通常人懷疑該法官有不能公平審判情事，實難逕與偏見、高度敵意、有罪預斷劃上等號。至受命法官在與被告及其辯護人問答對話中，縱有讓辯護人或被告等主觀上認為受命法官語露可能使人預想為不利判決之不當感覺各情，惟此仍屬在程序中依刑事訴訟法第288條之3得聲明異議之事項，尚非可逕認為聲請法官迴避之事由。且以本案係合議審判之案件，於審判時，將由合議庭三位法官依專業智識、經驗，就個案所呈之一切情狀、證據，審酌全部卷證資料而為認定事實，並適用法律，核非受命法官一人之見聞或知見，實無任由受命法官偏頗之可能。是本件被告、辯護人徒憑主觀臆測或感受，率爾推測本案受命法官有刑事訴訟法第18條第2款之執行職務有偏頗之虞，難認有據。另本案原訂113年6月6日進行審理，惟查該次審理期日已依本案聲請法官迴避予以停止審理等情，併此敘明。
㈢綜上，本件被告聲請法官迴避所主張之事由，不但與刑事訴
訟法第17條第8款所指參與「前審裁判」法官應自行迴避之事由不符外，亦係出於其個人主觀之臆測，在客觀上尚不足以使人懷疑承審法官將為不公平之裁判，核與刑事訴訟法第18條第2款之事由不合，被告據以聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 江 秋 靜中 華 民 國 113 年 6 月 18 日