臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度金上訴字第273號上 訴 人即 被 告 林康喆00000000000000000000000000000000上列上訴人因詐欺取財等案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第404號中華民國113年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第6553號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署112年度少連偵字第397號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑（含定刑）及沒收部分，均撤銷。
林康喆犯附表二「宣告罪刑」欄所示之罪，各處附表二「宣告罪刑（本院）」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑及沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實而為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即被告（下稱被告）林康喆原不服第一審判決（下稱
原判決）全部提起上訴（見本院卷第11頁），檢察官未上訴，被告於本院審理時表示僅就原判決之量刑、沒收部分上訴（見本院卷第48頁），撤回對於原判決犯罪事實部分之上訴，有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第51頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑、沒收妥適與否進行審理。參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨等部分均不再予以記載。
二、被告上訴意旨以：因為部分的被害人並未出庭，以致被告不及與之和解，原審未及審酌而量處過重之刑罰。被告始終坦承全部犯行，僅擔任車手角色，並非集團主謀或主要獲利者，亦非直接向告訴人、被害人施行詐術之人，尚非處於犯罪核心地位。被告行為時並無前科，素行良好，且與部分的被害人和解並賠償其損失，被告目前有正當工作，且為家中經濟支柱，歷經偵、審程序已知所警惕而無再犯之虞，被告願與被害人和解，賠償其損失，請鈞院從輕量刑並給予被告緩刑的機會。
三、本院就被告上訴有無理由之判斷說明㈠現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以
詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。
又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院110年度台上字第4697號判決意旨參照）。
被告加入本案詐欺集團後，係以本案為最先繫屬於法院之案件，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，而依原判決附表一編號2所示，本案詐欺集團應係最早對該名告訴人為施用詐術之行為，而為被告參與本案詐欺集團後首件犯加重詐欺取財案件，依上說明，應以原判決附表一編號2之犯行，併論參與犯罪組織罪。
㈡是以，被告就原判決附表一編號2所為，係犯組織犯罪防制條
例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。以上所犯3罪有部分行為合致，且犯罪目的單一，依想像競合犯規定從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
就原判決附表一編號1、3至4所為，均犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。以上各該犯行所犯2罪均有部分行為合致，且犯罪目的單一，依想像競合犯規定均從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
就原判決犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第15條之1第1項第5款之無正當理由而以詐術收集他人之金融帳戶罪，以上所犯2罪有部分行為合致，且犯罪目的單一，依想像競合犯規定從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈢被告就原判決附表一編號2所示參與犯罪組織罪，符合組織犯
罪防制條例第8條第2項後段偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑之規定，就原判決附表一編號1至4、犯罪事實一、㈡部分所犯洗錢罪，均已符合洗錢防制法第16條第2項在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑規定之適用，以上所犯各該罪雖均從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，至於輕罪之減輕事由亦應一併考量始得為充足之評價。㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告參與本案犯行導致原判決犯罪事實一、㈠（即附表一）、㈡所示告訴人受騙而均受有財物不等之損失，確實值得非難，惟被告加入本案詐欺集團時，年齡未滿20歲，年輕識淺，思慮未見縝密，加入後負責擔任提領款項之車手及領取、測試提款卡之收水，係屬集團成員中層級最低，亦屬查獲風險最高之工作，並非主要核心人物，自加入時起至犯案期間僅數日、不到一週，期間尚短，所獲利益僅新臺幣（下同）3,100元（詳下述），並非豐厚，犯後均業已坦承犯行，於原審及本院審理均已與犯罪事實一、㈠（即附表一）所示告訴人均達成和解、調解，有和解書、調解筆錄在卷（見原審卷第115頁；本院卷第91、125、126頁）可參，被告並有如期給付分期款項，上開告訴人等人亦均表示同意對被告從輕量刑的意思表示，至犯罪事實一、㈡所示告訴人陳家鳳之提款卡則因被告欲領取提款卡之行止遭警方當場查獲，並業已發還告訴人陳家鳳，此有贓物認領保管單在卷（見112偵6553卷第47頁）可按，告訴人陳家鳳亦表示其帳戶沒有損失、也沒有金錢損失（見112偵6553卷第28頁），是以，被告雖未與告訴人陳家鳳和解或調解，然告訴人陳家鳳於警詢表示僅要對LINE 暱稱「許富饒」之人提出詐欺告訴（見112偵6553卷第30頁），並未及於被告，堪認被告本次擔任領取提款卡之行為幸經警方即時查獲而未使得告訴人陳家鳳實際受有損害，受害情節相對輕微。而被告本案所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，刑度不可謂之不重，且被告如因此入獄服刑，勢必無法繼續履行上開和解與調解之分期款項，對附表一所示告訴人而言並非有利。綜合被告本案參與各該犯行之程度、坦承犯行之態度，及犯後已積極與各該告訴人達成和解、調解，以具體行動彌補因其犯行所造成之損失等情研判，倘逕科以該罪法定最低本刑有期徒刑1年，實有過重之情，應符合刑法第59條情堪憫恕之情，是以，本院認被告本案所犯各該罪均依刑法第59條規定酌減輕其刑。
四、本院之判斷㈠原審認被告本案犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見
，惟：⒈首次加重詐欺犯行，其時序之認定，應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據，已如前述，依原判決附表一編號1所示，本案詐欺集團成員詐欺告訴人陳振雲之時間為112年6月15日14時21分，依編號2所示，本案詐欺集團成員詐欺告訴人李孟真之時間為同日13時5分許，顯見本案詐欺集團首件加重詐欺取財者應係編號2該案，雖告訴人李孟真因此匯款時間較告訴人陳振雲為晚，仍應以附表一編號2所示該案為被告參與詐欺集團後所犯之首件加重詐欺取財案件，原審認附表一編號1所示該案為首件且與被告所犯參與犯罪組織論以想像競合犯，則有違誤而未當。⒉被告除於原審審理期間徵得附表一編號1所示告訴人陳振雲原諒而達成和解外，於本院審理期間再提出其確實如期給付分期款項之單據為證，另再徵得附表一編號2、3、4所示告訴人之諒解而均達成調解，此為原審所未及審酌，且本院認依被告本案犯罪情節及犯後態度認均有刑法第59條酌減其刑之適用，原審未及審酌上情及適用，而亦未當。⒊被告於原審審理期間已徵得附表一編號1所示告訴人陳振雲之諒解而達成和解，於和解當時已賠償其5千元，有和解書1份在卷（見原審卷第115頁；本院卷第59頁）可參，而被告因參與本案詐欺集團所獲得利益3,100元，可認業已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收或追徵，原審仍予以沒收追徵，而亦未當。被告上訴意旨以請求從輕量刑及不予沒收犯罪所得為由，指摘原判決上開部分均為不當，均為有理由，加以原判決量刑部分卻有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決量刑及沒收部分均予撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，思慮未週，
未以正途賺取所需，反加入本案詐欺集團擔任車手及領取、測試提款卡之收水等工作，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，造成原判決犯罪事實一、㈠（即附表一）、㈡所示告訴人等之財產損失，所為應予非難。再衡諸被告於原審及本院審理時均坦承犯行（所犯參與犯罪組織，符合組織犯罪防制條例第8條第2項後段規定；洗錢罪，符合洗錢防制法第16條第2項規定）、節省有限之調查資源，及於原審審理期間已與告訴人陳振雲達成和解並如期給付分期款項，於本院審理期間再與告訴人李孟真、陳羿潔、周俊彥達成調解，並均至少履行第1期款項，此有和解書1份、調解筆錄2份、郵政自動櫃員機交易明細表、郵政跨行匯款申請書及存款人收執聯多份在卷（見原審卷第115頁；本院卷第59、61、63、67、69、91、92、133頁）可稽，並考量本案告訴人數、受害情況及金額等，及酌以被告於犯本案前之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨被告犯罪動機、手段、於原審審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第165至166頁）等一切情狀，分別量處附表二編號1至5「宣告罪刑（本院）」欄所示之刑（另被告想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，且依刑法第55條但書規定，輕罪併科罰金刑部分，亦擴大成形成宣告有期徒刑結合罰金雙主刑之依據〈最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照〉。然經本院審酌被告侵害法益之類型與程度、其經濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑使之相稱，且充分而不過度，併此敘明），於衡酌被告所犯均係加重詐欺取財罪，侵害之法益相同，且各罪所侵犯者均為財產法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，及其犯罪之時間均集中於000年0月間，可認各罪間之獨立程度甚低，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示。至被告上訴意旨雖以希望宣告緩刑一節，惟被告除本案外，另有多起詐欺取財等案件在其他法院審理中，於本院辯論終結前，被告已經臺灣臺中地方法院112年度金訴字第2609號案件於113年2月27日判處其應執行有期徒刑2年2月，有該判決書在卷（見本院卷第111至123頁）可按，已不符合宣告緩刑之要件，無從為緩刑之宣告，附此說明。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。查被告於原審審理時供稱：本案共獲得3,100元報酬等語（見原審卷第29頁），復查無其他證據資料足以證明被告因本案犯行所得金錢之實際數額，應認其犯罪所得即為3,100元，而該犯罪所得，雖未據扣案，然被告於原審審理期間即已與附表一編號1所示告訴人陳振雲達成和解，和解當下並賠償其5千元，堪認被告就其犯罪所得業已實際合法發還被害人，不再就該犯罪所得予以沒收追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡明峰提起公訴、檢察官李芳瑜移送併辦，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 113 年 5 月 9 日==========強制換頁====================強制換頁====================強制換頁====================強制換頁==========附表一編號 告訴人 詐騙方式（民國） 匯款時間（民國） /金額（新臺幣） 提領時間（民國） /金額（新臺幣） 提款地點 1 陳振雲 本案詐欺集團成員於112年6月15日14時21分許，佯裝臉書客服人員向陳振雲佯稱：陳振雲在臉書賣東西，需透過認證機制云云，致陳振雲陷於錯誤，依指示於右列時間匯款至本案郵局帳戶。 112年6月15日15時54分許/2萬9,988元 112年6月15日15時56分許/3萬元 臺中市○○區○○路0段000號敦化路郵局 112年6月15日16時3分許/2萬9,985元 112年6月15日16時7分許/6萬元（包含陳羿潔匯入之2萬9,986元） 2 李孟真 本案詐欺集團成員於112年6月15日13時5分許，佯裝「卓麟琪」、統一超商客服及玉山銀行客服向李孟真佯稱：李孟真在臉書賣東西，未簽署金流服務，需依指示匯款以進行金流簽署云云，致李孟真陷於錯誤，依指示於右列時間匯款至本案郵局帳戶。 112年6月15日15時59分許/3萬8,025元 112年6月15日16時2分許/3萬8,000元 3 陳羿潔 本案詐欺集團成員於112年6月15日16時4分前某許，佯裝CACO客服人員及郵局客服人員向陳羿潔佯稱：因誤將陳羿潔設為批發商轉帳，需依指示操作ATM以解除分期付款云云，致陳羿潔陷於錯誤，依指示於右列時間匯款至本案郵局帳戶。 112年6月15日16時4分許/2萬9,986元 112年6月15日16時7分許/6萬元（包含陳振雲匯入之2萬9,985元） 4 周俊彥 本案詐欺集團成員於112年6月15日16時9分許，佯裝路跑活動人員及中國信託客服人員向周俊彥佯稱：周俊彥參加路跑活動系統錯誤，需依指示操作ATM解除付款，致周俊彥陷於錯誤，依指示於右列時間匯款至本案郵局帳戶。 112年6月15日16時39分許/1萬8,019元 112年6月15日16時42分許/1萬元 臺中市○○區○○路0段000號臺中第二信用合作社敦化分社 112年6月15日16時43分許/8,000元==========強制換頁====================強制換頁==========附表二：編號 犯罪事實 宣告罪刑（原審） 宣告罪刑（本院） 1 附表一編號1 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 2 附表一編號2 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 3 附表一編號3 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 4 附表一編號4 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 5 犯罪事實欄一、㈡ 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 林康喆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。