臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度金上訴字第211號
113年度金上訴字第212號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳彥羽指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上 訴 人即 被 告 張恩語選任辯護人 邢建緯 律師
劉富雄 律師上 訴 人即 被 告 陳靜怡選任辯護人 林彥君 律師上 訴 人即 被 告 吳至偉選任辯護人 鍾明達 律師上 訴 人即 被 告 吳祥隆選任辯護人 江政俊 律師上 訴 人即 被 告 蔣東庭選任辯護人 陳亮佑 律師
張雅婷 律師上 訴 人即 被 告 林秀霞選任辯護人 施竣凱 律師
吳秉翰 律師上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金重訴字第553號、第2268號，中華民國112年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9126號；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第36319號、111年度偵字第22778號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第36319號、臺灣臺北地方檢察署111年度調偵字第816號、第888號），提起上訴及由檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察署112年度調偵字第1036號），本院判決如下：
主 文原判決關於林秀霞部分（包括罪刑及沒收），及張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭之刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠林秀霞共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一
項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號10之⑤至⑦所示之物沒收。
㈡張恩語所犯共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。
㈢陳靜怡所犯共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。
㈣吳至偉所犯共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年玖月。
㈤吳祥隆所犯共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。
㈥蔣東庭所犯共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
二、本件檢察官雖對上訴人即被告（下稱被告）陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞等4人均提起上訴，惟檢察官於上訴書已載明係對原判決關於被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞均另涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財等罪嫌，而經原審不另為無罪諭知部分，認有所違誤，而提起上訴。且檢察官於本院審理時已明示上訴範圍為原審就被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞等4人不另為無罪諭知部分之上訴等語（見本院第211號卷一第214-215頁、卷三第124頁）。而查被告陳彥羽、林秀霞係就原審判決有罪部分全部提起上訴，是關於被告陳彥羽、林秀霞部分，本院審判之範圍應為全部上訴（包括檢察官上訴被告陳彥羽、林秀霞原審不另為無罪諭知部分）。
三、被告張恩語、吳祥隆於本院審理時均已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院第211號卷三第185、187頁)，而關於被告張恩語、吳祥隆經原審不另為無罪諭知部分，經本院審理結果認檢察官此部分之上訴並無理由（詳後述），且被告張恩語、吳祥隆就有罪部分既已經明示係對刑提起一部上訴，是原審關於被告被告張恩語、吳祥隆是否另犯三人以上共同詐欺取財罪而不另為無罪諭知部分，即與經判決有罪之非法經營銀行業務罪等犯行，無想像競合犯之裁判上一罪之關係，而不屬於有關係部分，不應視為亦已上訴。從而，關於原審判決有罪部分中之被告張恩語、吳祥隆部分，上訴範圍均只限於原判決量刑部分，其餘部分，均則不在上訴範圍，依上揭說明，本院關於被告張恩語、吳祥隆有罪部分均僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。
四、上訴人即被告（下稱被告）陳靜怡、吳至偉、蔣東庭祐已分別於本院準備程序時明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院第211號卷二第315-319頁)，是被告陳靜怡、吳至偉、蔣東庭部分之上訴範圍均只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院關於被告陳靜怡、吳至偉、蔣東庭部分，亦僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。
五、雖被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭分別僅就原審量刑部分提起一部上訴，上開各被告除量刑以外之其他部分（犯罪事實、證據取捨及論罪等），並非本院審查範圍；惟被告陳彥羽、林秀霞之有罪部分，則是全部上訴，為便於對照，且易於說明，以下本判決附表一以及附件一、附件二與原審附表一、附件一、附件二相同，均予保留。
貳、被告陳彥羽、林秀霞有罪部分（被告陳彥羽、林秀霞均提起上訴）
一、犯罪事實：㈠陳彥羽係耀寶新創有限公司（統一編號：00000000，址設：
臺中市○區○○路0段000號18樓之1，民國107年3月間陸續設立臺南永華分公司、臺北民權分公司、臺北復興分公司及高雄中正分公司，分公司均於108年6月間廢止，下稱耀寶公司，耀寶公司部分已經原審判決確定）之負責人；張恩語係陳彥羽之特助；蔣東庭係耀寶公司所推出之「太空寶寶」眼部訓練機專案經理兼講師；陳靜怡係耀寶公司臺北復興分公司（址設：臺北市○○區○○○路000號15樓之3）店長；吳祥隆係耀寶公司講師；吳至偉係耀寶公司臺中總公司講師，林秀霞則是耀寶公司宜蘭地區大盤，於耀寶公司在宜蘭召開說明會時提供場地及擔任主持人。陳彥羽明知耀寶公司未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可經營存款業務，且非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於違反銀行法之犯意，於106年10月間某日，以耀寶公司名義推出「太空寶寶代理專案」(下稱投資方案)，用以製造「太空寶寶」之眼球訓練機，該投資方案內容及紅利發放方式為投資該訓練機每臺金額為新臺幣（下同）36,000元，依投資單位不同可成為公司代理商（1臺，計36,000元）、經銷商（13臺，計468,000元）、小盤商（40臺，計1,440,000元）、中盤商（121臺，計4,356,000元）及大盤商（364臺，計13,104,000元），投資人須填寫「眼睛達人微型創業專案申請表」，並與耀寶公司簽訂「太空寶寶會員合約」，約定前6個月每臺每月分紅2,000元，第7個月至第36個月，每臺每月分紅至少2,400元，投資期間3年，兩項分紅累計最高至領取72,000元止，換算投資年報酬率至少為33%，以此投資方案向不特定人宣稱若投資人出資予公司生產該訓練機器，再交由公司出租，可按月獲取固定紅利及租金分紅。張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭、林秀霞等人明知耀寶公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可經營存款業務，且非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且上開投資方案之內容實係向不特定人吸收資金 ，並允諾給予投資者與原本顯不相當之紅利及租金分紅，然張恩語因當時受僱於陳彥羽，陳靜怡、吳至偉2人因當時受僱於陳彥羽及圖該投資方案之獎金回饋，吳祥隆、蔣東庭、林秀霞3人則圖該投資方案之獎金回饋，竟與陳彥羽共同基於違反前述非銀行不得經營相當於銀行收受存款業務規定之犯意聯絡，共同向不特定人吸收資金。其運作方式如下：分別由耀寶公司在吳祥隆租用、位於臺北市○○區○○○路0段00號4樓之辦公室、耀寶公司位於臺中市○區○○路0段000號18樓之1之辦公室、林秀霞提供之宜蘭縣○○鎮○○路00號2樓之辦公室，舉辦太空寶寶代理專案之投資說明會，於說明會中由林秀霞擔任主持人，先由陳靜怡上臺講解名為「太空寶寶」之眼球訓練機功能，再由陳彥羽、吳祥隆、蔣東庭、吳至偉上臺對不特定民眾講解太空寶寶代理專案之投資、獎金、分紅制度，並宣稱耀寶公司前開產品已獲取專利，可有效改善近視、青光眼及白內障等眼疾，由投資人出資予公司生產該訓練機器，再交由公司出租，可按月獲取固定紅利及租金分紅，且耀寶公司未來計畫上市上櫃，市場前景可期等語，吸引不特定人投資。嗣於106年12月至107年5月加碼促銷期間投資，復與投資人約定前30個月每月分紅2,400元，後6個月每月分紅2,000元，共計領取8萬4,000元，投資人投資後可選擇將機器帶回試用半年（該公司宣稱出租機器每臺每月租金6,000元，投資1臺機器36,000元，視同租用半年），或不帶回直接交由公司出租予一般消費者，每臺可另獲得300元分紅，藉以吸引投資人擴大投資，林秀霞亦於說明會上鼓吹不特定人加入投資。若投資人決定投資後，則依照投資之臺數，將款項匯款至耀寶公司所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，或係在說明會現場將簽立之「眼睛達人微型創業專案申請表」、「太空寶寶會員合約」連同投資款項交予張恩語，或其他耀寶公司奉派在場收受款項之人。張恩語並負責建立投資人名單，並操作太空寶寶會員資料庫後臺計算各投資人獎金、紅利，再由陳彥羽操作網路銀行將每期紅利匯予投資人。陳彥羽等人即以前開方式向附件一所示之不特定民眾招攬投資，計算自106年10月1日起至108年1月31日之期間，吸收資金達4億8060萬元(本判決援引起訴書之附件一、附件二為附件一、附件二。惟附件二關於系統1站之臺數，於計算時誤將EXCEL表編號1部分計入，其臺數應為11,052台始為正確，應予更正)。吳祥隆、林秀霞2人依上開專案之設定而晉升為大盤商。
㈡嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調
查處（下稱臺中市調處）調查，由調查官持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，分別於110年3月9日上午9時48分許，至耀寶公司位在臺中市○區○○路0段000號18樓之1辦公室執行搜索，扣得附表一編號1所示之物；同日上午11時35分許，至陳彥羽位在臺中市○里區○○○路0段000號4樓之2住處執行搜索，扣得附表一編號2所示之物；同日上午7時15分許，至張恩語位在高雄市○○區○○路00○0號4樓之2住處執行搜索，扣得附表一編號3所示之物；同日上午7時許，至蔣東庭位在桃園市○○區○○路000巷00號住處執行搜索，扣得附表一編號4所示之物；同日上午7時8分許，至陳靜怡位在彰化縣○○鄉○○街00號住處執行搜索，扣得附表一編號5所示之物；同日上午7時11分許，至陳靜怡位在臺中市○區○○○街0段000號7樓之5居處執行搜索，扣得附表一編號6所示之物；同日上午9時35分許，至吳祥隆位於新北市○○區○○路0號12樓住處執行搜索，扣得附表一編號7所示之物；復於110年3月31日上午11時許，經由陳彥羽同意，由臺中市調處調查官偕陳彥羽至臺中市○○區○○○道0段0000號處，扣得太空寶寶會員資料檔光碟1片。
再於同年4月16日上午12時4分許，至林秀霞位於宜蘭縣○○鎮○○路00號住處執行搜索，扣得附表一編號10所示之物。
㈢案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調
查處移送偵查起訴、追加起訴、移送併辦暨臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦。
二、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告林秀霞及其選任辯護人，及被告陳彥羽之指定辯護人於本院準備程序時均表示無意見（見本院第211號卷一第418-420頁），被告陳彥羽則經合法傳喚未到庭表示意見；且檢察官、被告林秀霞、辯護人等就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告陳彥羽、林秀霞2人於原審審理時均坦認被告陳彥羽於106年10月間某日設計規劃前揭「太空寶寶代理專案」之內容，並以耀寶公司名義招攬起訴書附件一所示之不特定人參加投資方案成為會員，並向起訴書附件一所示之不特定人收受資金之事實(見原審第553號卷一第389頁；卷二第75頁；第2268號卷一第99頁)，惟均否認違反銀行法犯行，辯稱其等不認為是對外吸金，是在推廣眼球訓練機。被告陳彥羽於本院審理時未到庭，據其上訴理由亦係否認犯罪，辯稱：被告陳彥羽在推行「太空寳寶會員合約」方案前已經營眼球訓練機事業多年時間，而被告陳彥羽經營之耀寶公司與會員間所簽訂之「太空寶寶會員合約」、「眼睛達人微型創業專案申請表」，係兼具租賃及經銷性質之契約關係，主要業務是出租太空寶寳眼球訓練機，「太空寶寳會員合约」中訂有共享、共創獎金制度，將公司之經營獲利及會員之共創資金提撥部分供會員分享，被告陳彥羽並無向會員保證獲利之情事，且耀寶公司確實有與萬澤科技股份有限公司（下稱萬澤公司）簽訂太空寶寳眼球訓練機買賣合約，亦有將太空寶寶眼球訓練機出租給非會員而收取租金之行為，係屬實體商品出租，被告陳彥羽之行為應與銀行法第29條之1「以收受存款論」之構成要件不符。被告陳彥羽推行「太空寶寶會員合約」方案時僅是預估可能獲利為72,000元(即扣除原投資金額36,000元後，可獲紅利36,000元），並無保證三年獲利72,000元之約定，後因耀寳公司獲利不如預期無法提撥預期之分紅，不能僅憑告訴人之片面指控即輕率認定被告陳彥羽於推行「太空寶寶會員合約」時有保證獲得不相當利益情事等語。被告林秀霞於本院準備程序時亦否認犯罪，並辯稱：我本來在做美容工作，外面場地蠻大的，他們借用我的場地，我覺得不錯才加入，後來又說要做太空寶寶，被告陳彥羽有拿公司的工程機做眼球訓練，後來才說要推廣太空寶寶，36,000元還本，我沒有參與任何裡面的過程等語。惟於本院審理時未到庭陳述，據其選任辯護人審理時陳述及其後具狀表示被告林秀霞就原審判決有罪部分為認罪之答辯，僅爭執量刑及沒收等語。經查：
㈠被告陳彥羽、林秀霞2人前開不爭執之事實，核分與被告即證
人陳彥羽、陳靜怡、張恩語、蔣東庭、吳祥隆、吳至偉、林秀霞等人於原審審理時證述之內容互核大致相符(見原審第553號卷二第249-293、371-414、462-519頁；卷三第41-110頁)，亦與證人王佩玲、鮑美燕、潘炳旺、鄭國安、陳音蒨、王稜琳、林心慧、張莉楣、林奇文、李鳳雲、黃誠華、許亮珠、趙瑜華、原慧芬、王振邦、杜為、林依瑩、李炳雄、謝希安、王偉倉、劉緯澤等人(以下合稱王佩玲等人)分於調查處詢問、偵查中之陳(證)述內容、證人王忠輝、陳信欽於原審審理時之證述內容大致相符(臺中地檢署第7747號他卷㈠第9-15、43-49、67-73、97-103、115-125、145-151、223-
229、235-240、249-253、259-266、283-287頁；臺中地檢署第9126號偵卷㈠第547-559、577-582、589-595、613-619、623-633、659-663；臺中地檢署第7747號他卷㈡第83-93、121-129、187-197、219-229、249-259、305-309、321-323、335-337、351-353頁；臺北地檢署第13365號他卷第119-125頁；臺北地檢署第23625號偵卷㈡第37-39、91-95、289-29
1、345頁；臺北地檢署第10008號他卷第87-102頁；原審第553號卷二第232-248、354-369頁）。此外，復有王佩玲提出之眼睛達人太空寶寶經銷事業申請表(名義人李軒慈、李昆霖)、太空寶寶會員合約、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、通訊軟體LINE群組對話紀錄（臺中地檢署第7747他卷㈠第17-25、30-41頁）、鮑美燕提出之耀寶公司之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細、眼睛達人微型創業專案申請表、太空寶寶會員合約各3份【106年12月21日】、中國信託商業銀行股份有限公司109年11月10日中信銀字第109224839285110號函檢送鮑美燕所有之中國信託銀行第000000000000號帳戶之存款交易明細（臺中地檢署第7747他卷㈠第59、173-178、315-327頁）、潘炳旺提出之耀寶公司之中國信託銀行第000000000000號帳戶之存款交易明細、107年1月3日郵政跨行匯款申請書、免用統一發票收據各1張、眼睛達人微型創業專案申請表、會員合約各1份【107年1月1日】、通訊軟體LINE群組對話紀錄、中華郵政股份有限公司109年11月5日儲字第1090290074號函檢送潘炳旺所有之郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細（臺中地檢署第7747號他卷㈠第79-95、297-311頁）、鄭國安提出之耀寶公司之中國信託銀行第000000000000號帳戶之存款交易明細（臺中地檢署第7747號他卷㈠第109-113頁）、陳音蒨提出其申設之中國信託銀行第000000000000號帳戶之交易明細、眼睛達人微型創業專案申請表、會員合約、太空寶寶轉讓同意書各1份【107年1月24日】（臺中地檢署第7747號他卷㈠第135-143頁）、王稜琳提出之耀寶公司之中國信託銀行第000000000000號帳戶之存款交易明細（臺中地檢署第7747號他卷㈠第161-163頁）、 林心慧提出之眼睛達人微型創業專案申請表6份【106年11月30日、106年12月31日、107年5月17日、107年5月24日、107年11月】、合作金庫商業銀行羅東分行110年4月8日合金羅東字第1100001102號函檢送林心慧所有之合庫銀行第0000000000000 號帳戶交易明細（臺中地檢署第7747號他卷㈠第570-575頁；卷㈡第7-11頁）、 張莉楣提出之其自107年3月至108年4月間回饋分紅及獎金筆記資料（臺中地檢署第7747號他卷㈡第95-103頁）、林奇文提出之眼睛達人太空寶寶經銷事業申請表、太空寶寶會員合約4份【107年5月24日、107年5月25日、107年7月13日、107年11月28日、107年7月25日】、眼睛達人太空寶寶經銷事業申請表、太空寶寶會員合約3份【107年7月25日、107年11月9日、107年11月28日】（林奇文其母林阿民）（臺中地檢署第7747號他卷㈡第149-162頁）、李鳳雲提出之眼睛達人微型創業專案申請表、太空寶寶會員合約1份【106年12月31日】（臺中地檢署第7747號他卷㈡第215、217頁）、趙瑜華提出之眼睛達人微型創業專案申請表、會員合約2份【107年3月12日、107年3月21日】、郵政跨行匯款申請書3張、趙瑜華申設之國泰世華銀行第000000000000號帳戶之存摺封面及內頁影本、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年3月11日國事存匯作業字第1080026158號函檢送趙瑜華申設之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶自開戶日至107年12月31日之交易明細（臺北地檢署第13365號他卷第59-67、133-146、303-337頁）、原慧芬提出之銀行帳戶存摺內頁影本1份原慧芬申設之國泰世華銀行第000000000000號、台北富邦銀行第000000000000號、新光銀行第0000000000000號、臺灣銀行第000000000000號、中國信託銀行第000000000000號、其夫于其昀申設之國泰世華銀行第000000000000號帳戶存摺封面、內頁影本、中國信託商業銀行股份有限公司108年3月7日中信銀字第108224839039554號函檢送原慧芬申設之中國信託銀行第000000000000號帳戶107年4月1日至107年9月30日之交易明細（臺北地檢署第13365號他卷第69-71、147-160、339、343-347頁）、王振邦提出之眼睛達人太空寶寶經銷事業申請表、太空寶寶會員合約3份【107年5月23日】王耀邦申設之台北富邦銀行第000000000000號、土地銀行第000000000000號帳戶交易明細（臺北地檢署第13365號他卷第73-83、161-171頁）、李炳雄提出之耀寶集團宣傳廣告、眼睛達人微型創業專案申請表4份【107年4月21日、107年5月7日、107年5月7日、107年9月20日】、中國信託商業銀行存提款交易憑證3紙、謝希安之眼睛達人微型創業專案申請表2份、中國信託商業銀行存提款交易憑證、臺北富邦銀行匯款委託書各1紙(臺北地檢署第10008號他卷第7-43頁）、投資人章琳琳、劉昭蓉、石浩德之投資資料：眼睛達人微型創業專案申請表、太空寶寶會員合約、太空寶寶經銷事業申請表、太空寶寶會員合約（臺中地檢署第7747號他卷㈡第113-118頁）、陳彥羽、陳靜怡、吳祥隆、蔣東庭於傳銷說明會、協調會之影片及譯文（臺北地檢署第13365號他卷第569 -604頁，光碟片置於臺北地檢署107發查5176卷卷末證物袋）、陳彥羽提出之趙瑜華、原慧芬、李炳雄、謝希安、王振邦投入資金表（臺北地檢署第23625號偵卷㈡第367頁）、太空寶寶代理專案文宣資料、耀寶公司於107年4月12日在總公司舉辦說明會之照片18張、耀寶公司登記資料、耀寶公司與萬澤公司簽訂之買賣合約【107年7月31日】、終止契約協議書【108年1月4日】（臺中地檢署第7747號他卷㈠第165-172、179-189、211-214、545-550頁）、「代理太空寶寶的優勢」網頁資料、太空寶寶公告事項、 耀寶集團產業版圖文宣資料（臺中地檢署第9126號偵卷㈠第235-244、311-314、425-436頁）、蔣東庭於106年12月30日太空寶寶制度說明會之影片截圖2張及影片內容譯文1份（臺中地檢署第9126號偵卷㈠第203-204、247、263-264頁；卷㈡第17-19、25頁）、蔣東庭於107年3月21日太空寶寶制度說明會之影片截圖5張及影片內容譯文1份（臺中地檢署第9126號偵卷㈡第21-24、27-31頁）、耀寶經營諮詢委員專區LINE群組對話紀錄、張恩語與林秀霞之LINE對話紀錄（臺中地檢署第7747他卷㈡第41-78頁）中國信託商業銀行股份有限公司108年3月7日中信銀字第108224839039562號函檢送耀寶公司申設之中國信託銀行第000000000000號帳戶自開戶日至107年12月31日之存款交易明細（臺北地檢署第13365號他卷第341、349-558頁）、太空寶寶說明會、會員名冊、投資明細光碟共3片（臺中地檢署第9126號偵卷㈡卷末證物袋）、法務部調查局臺中市調查處搜索(扣押)筆錄暨扣押物品目錄表各10份、 取自扣押物品即太空寶寶會員資料檔光碟所列印之-太空寶寶1站至6站之會員名冊節錄 (臺中地檢署第9126號偵卷㈡第173-199、467-485頁；第36319號偵卷第188-189頁)、臺中市政府108年10月30日府授經商字第10807576230號函檢送耀寶公司公司登記資料（臺北地檢署第23625號偵卷㈠第45至61頁）附卷可稽，上開事實自堪認定。
㈡銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，旨在
禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院111年度台上字第969號判決意旨參照）。參酌當時當地經濟及社會狀況等綜合判斷，如行為人向多數人或不特定之人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率（即保本保息），即能使多數人或不特定之人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符（最高法院113年度台上字第3955號判決意旨參照）。是銀行法第29條的立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同，且銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣有異，則上開條文立法理由所謂參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。又銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符。且是否「顯不相當」應從「投資人」以及「募資者」之角度予以綜合觀察：⒈從投資人之角度觀察，應與當時一般合法銀行存款、債券
市場等債務之利率或證券市場之平均殖利率等相比較，蓋前者為金融機構等亦係對「多數人或不特定之人」收受款項，而後者則為投資人於當下可投資標的之替代選擇，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率或證券市場之平均殖利率，顯不相當時，即足以促使一般投資人為追求超額之高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方式或公開證券市場投資管道於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。
⒉從「募資者」的角度一併予以觀察，其關鍵在於：在計算
募資者約定或給付予投資人報酬之利率時，應將募資者給付予「業務人員」、「代銷公司」之佣金、業績獎金、服務費等列入考量，亦即應將這些佣金、業績獎金、服務費扣除後來計算募資者所獲得之「本金」，再用計算募資者實際上支付報酬之利率。如此方可正確評量募資者所承諾之報酬，是否已鉅幅加重其資金成本，而使該投資案件失敗的風險陡增。
⒊募資者在募集資金之前或募資過程中，若有以後來參加投
資者的本金，用來支付先前參加者應付之本息的事實，或有如此之計劃者（亦即「以後金付前金」、「以後債養前債」），原則上即應認為該報酬係「顯不相當」。蓋募資者不計算其資金成本或實際營收獲利情形，而僅以追求「募集資金」為目的之行為，已充分展現其增加風險之可非難性。
㈢89年間（即西元2000年）發生的網路泡沫破滅，造成全球經
濟衰退，當時美國聯邦準備理事會（即美國聯準會）為挽救美國經濟降溫的衝擊，遂採取低利率的貨幣政策。美國聯準會於網路泡沫後多次連續降息。且在美國聯準會的引領下，自89年間起，全球央行（包括我國央行）相繼把利率降到歷史新低。其後景氣雖稍有復甦，然自96年（2007年）下半年又因次貸危機引起美國住房市場崩盤，而發生97年（2008年）之金融海嘯，美國聯準會隨即調降聯邦基金利率，並長期維持極低之利率。而我國中央銀行之政策利率自不能自外於世界金融之外，亦隨之調整。在上開期間，國內金融機構之活存利息往往不到年息1%，而定存利息，尤其是金融海嘯（97年）之後，不論長短期之定存利率，亦不到年息2%。國內金融機構於102年間迄今，公告之1年期定存利率最高為1%至2%間，有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率等網路資料在卷可憑，而此等低利率甚至是零利率時代為公開訊息，輕易可自網路搜尋等工具獲得，且經媒體廣為報導，應為吾人在上開期間之社會生活與金融機構往來之經驗中，即可知悉之事實。
㈣本件被告陳彥羽等人分別以前述投資方案向如附件一所示之
投資人招攬投資如附件一所示金額，與投資人之約定及給付之紅利或租金，與本金「顯不相當」。其基本方案為：投資「太空寶寶」眼球訓練機，每臺金額為36,000元，紅利發放方式為約定前6個月每臺每月分紅2,000元，第7個月至第36個月，每臺每月分紅至少2,400元，投資期間3年，兩項分紅累計最高可領取72,000元，減去本金36,000元，可實際取得36,000元之紅利，以3年之投資期間簡單計算投資平均年報酬率至少約為33%；如再以106年12月至107年5月加碼促銷期間之投資紅利發放方式為約定前30個月每月分紅2,400元，後6個月每月分紅2,000元，投資期間3年領取84,000元紅利，減去本金36,000元，可實際取得48,000元之紅利，以3年之投資期間簡單計算投資平均年報酬率至少約為44%；如此高額年息，不論是與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率或證券市場之平均殖利率等相比較，均顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明。更何況，上揭計算方式尚未自「募資者」的角度予以觀察，即在未扣除耀寶公司給付業務或推銷人員之佣金、業績獎金、服務費及經營公司之基本支出、稅務前，僅以向投資者收取之投資金額為「本金」計算，即已得出上開高利，如再予扣除耀寶公司上開經營成本所得出之「本金」計算，耀寶公司實際上支付報酬之利率，必將遠高於前述，而為與本金顯不相當之紅利，殆無疑問。至於，被告陳彥羽雖於原審及本院辯稱投資人就每臺眼球訓練機支付之36,000元為租金，然依據起訴書之附件一所示，不乏被害人投資1臺以上，且憑被害人王佩玲等人之證述內容可知，其等大多數係因耀寶公司推出之太空寶寶代理專案承諾按月給付紅利，方選擇投資該專案，非為租用眼球訓練機等情甚為明確，尚不因被害人所交付之投資款，被告陳彥羽等人名目上將之稱為「租金」一節，即可否認耀寶公司所推出之前開投資專案以約定及給付與本金顯不相當之紅利之方式，對不特定人投資人吸收資金之行為本質。故被告陳彥羽等人以耀寶公司推出之太空寶寶代理專案，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，違法經營應為「以收受存款論」之業務，致使投資人參與投資而交付款項，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之紅利，顯與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。
㈤被告陳彥羽雖辯稱推行「太空寶寶會員合約」方案時僅是預
估可能獲利為72,000元(即扣除原投資金額36,000元後，可獲紅利36,000元），並無保證3年獲利72,000元之約定，後因耀寳公司獲利不如預期無法提撥預期之分紅，不能僅憑告訴人之片面指控即輕率認定被告陳彥羽於推行「太空寶寶會員合約」時有保證獲得不相當利益情事等語。然查依被告陳彥羽所營耀寶公司與投資人簽訂之「太空寶寶會員合約」第8條約定「…並可參與甲(即耀寶公司)提共之營業分紅資格，甲方於每月租金收入固定提撥40%予所有租賃之乙方(即投資人)，於每月15號撥入乙方指定帳戶，每一台眼訓設備均可享有分紅72,000元之條件。」，有會員合約在卷可證（見臺中地檢署第13365號他卷第41頁）；其上固無保證獲利之文字，然本院審酌：⒈被告陳彥羽、陳靜怡、吳祥隆、蔣東庭等人於投資說明會上，向投資人王佩玲等人介紹耀寶公司所推出之「太空寶寶代理專案」時，均向投資人表明每投資一台眼球訓練機之成本為36,000元，3年內可領回至少72,000元等情，業經證人王佩玲等人分別警詢、偵查中陳(證)述明確，詳述如前；衡諸常情，苟非被告陳彥羽、陳靜怡、吳祥隆、蔣東庭等人確有如此說法，怎可能不同投資人均有相同之陳述內容？故證人王佩玲等人之陳述，客觀上已具有特別可信之程度，堪以採信。⒉代理太空寶寶的優勢網頁資料載明「經銷代理商的事業回饋為參與合作經銷事業後，每合作生產一台太空寶寶(新台幣36,000元）月享有新台幣2,000元的公司分紅，領取六個月，第七個月起每一台提撥至少2,400元的公司租金分紅，加計總平均值發放給代理商，並於次月15日發放，兩項總額最高累計至NTS72,000元止；又卷附太空寶寶公告事項觀之，其中即載明「提前分紅部分………原分紅36000元可領三年。」、「感謝大家對太空寶寶的支持，12月份參與能享受到的租金分紅優惠三年方案。」等語（臺中地檢署第9126號偵卷㈠第235、311-312頁）；另依被告蔣東庭於106年12月30日太空寶寶制度說明會之影片內容譯文觀之，被告蔣東庭於106年12月30日說明會上向投資人表明「等到第7個月到第36個月，這3年之間的30個月，每一個月當你把機台還給我之後，我去出租給別人，請問一個月租多少？6,000，所以老闆把出租的機台的40%，就是2,400塊，回饋給我們出這36,000讓他生產機台，因此呢，每個月給我們2,400，所以是多少？72,000，就是這麼一回事，等於我們投資一個機台，使用6個月之後，還給老闆，那麼他去出租之後，把他的租金回饋我們40%，因此我們領30個月，得72,000，划不划算？非常划算。」、「這樣子的回饋，讓我3年領回3、4倍，我覺得OK而已。」等語（臺中地檢署第9126號偵卷㈠第203-204頁)。再者，被告即證人吳祥隆於原審112年4月7日審理時亦證稱其等向投資人講解投資方案時確實有講到3年至少可以領回72,000元等語(見原審第553號卷三第65-66頁)。因此，本案被告陳彥羽等人推行之投資方案契約內容縱未載明「保證」、「期限3年」等約定；然因被告陳彥羽等人於招攬投資人之過程中業已向投資人表明3年內可取回72,000元之事實，即第7個月至第36個月，得按月領取每一台每月租金收入固定提撥40%之2400元，且投資人亦均有此認知，足認被告陳彥羽係刻意不於契約內容上載明「保證」、「期限3年」，藉以規避刑責，然此並不影響本案耀寶公司給付投資人之紅利，相較於當時一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之事實，故尚難以本案投資合約並未載明「保證」、「期限3年」等情，即可為有利於被告陳彥羽等之認定。且上開投資方案之內容所載「甲方(即耀寶公司)於每月租金收入固定提撥40%予所有租賃之乙方(即投資人)」等內容，顯係被告陳彥羽刻意不於契約內容上載明「實際」租金收入等語，藉以影響投資人之判斷，以達其快速吸金之目的，自亦難以上開事項而為有利於被告陳彥羽等之認定。
㈥被告林秀霞於本院準備程序時雖辯稱是被告陳彥羽等人借用
被告林秀霞的場地，被告林秀霞覺得不錯才加入，後來才說要推廣太空寶寶，36,000元還本，被告林秀霞沒有參與任何裡面的過程等語。然查被告林秀霞於本院審理期日雖未到庭，惟已經委任其辯護人於審理時陳述及其後具狀表示被告林秀霞就原審判決有罪部分為認罪之答辯，僅爭執量刑及沒收等語，且其於調查處詢問及檢察官訊問時已就其在耀寶公司所擔任之職務、參與耀寶公司推出「太空寶寶代理專案」投資方案時之分工、投資方案內容及紅利發放方式，被告林秀霞並有協助耀寶公司向宜蘭地區投資人收取投資款及發放紅利，提供場地供耀寶公司召開投資說明會，以及所知悉之其他共同被告所參與部分之行為等犯罪事實，已經自白不諱（見臺中地檢第7747號他卷㈡第15-30、289-296頁），且核 與被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人於調查處供述之情節，大致相符，足認被告林秀霞於調查處及檢察官訊問時之自白應與事實相符，而為可信；其後被告林秀霞於本院準備程序時所辯沒有參與任何過程等語，自不可採。
㈦按刑法第28條所規定之共同正犯，其正犯性理論係「一部行
為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」原則之運用，對於組織性、集團性之違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要（最高法院112年度台上字第1、2號判決意旨參照）。本案由上可認被告陳彥羽為耀寶公司之負責人，設計規劃「太空寶寶代理專案」之投資方案，被告林秀霞亦明知上開投資方案之分紅內容，猶參與耀寶公司擔任大盤商，招攬不特定投資人，並為如前所述之分工，與被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人分別為如犯罪事實欄所示之行為分工，其各人所參與之工作，均屬本案以投資方案吸金犯罪歷程不可或缺之重要環節，彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成本案投資方案之吸收資金行為，堪認被告陳彥羽、林秀霞與被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達以本件各投資方案吸收各投資人投資款項之犯罪目的，自應就其所參與之犯行，對於全部發生結果共同負責。是被告陳彥羽、林秀霞否認犯罪之辯解，均無足採認。
㈧綜上所述，被告陳彥羽、林秀霞所辯均不足採信，本案事證
已臻明確，被告陳彥羽、林秀霞上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：㈠犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之
即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，而為不同之評價者，例如結果犯及加重結果犯；而複數犯罪行為之競合態樣，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯及刑法95年7月1日修正施行前之連續犯及牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正而跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。本件投資人投資期間自106年10月1日起，依附件二太空寶寶2站所示投資人投資最後建立時間為至108年1月31日，因此如附件二所示計算期間雖為至108年4月30日止，仍應以108年1月31日為最後吸金日期；檢察官起訴意旨關於此部分之記載，亦係以附件一各會員名冊為依據，只是在計算被告陳彥羽等人吸收資金之規模時，誤載最後日期，應由本院逕予更正即足。是被告陳彥羽、林秀霞行為後，銀行法第125條於107年1月31日經總統華總一義字第10700011021號令修正公布，並自同年2月2日施行；修正前銀行法第125條第1項規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500百萬元以上5億元以下罰金。」修正後銀行法第125條第1項規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」上揭修正係將原以「犯罪所得」達1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元以上之構成要件。觀諸此次修正立法理由，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬行為後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人。惟因被告陳彥羽、林秀霞所犯銀行法第125條第3項、第1項後段非法經營銀行業務罪為集合犯(詳後述)，其犯罪行為終了108年1月31日，已在銀行法第125條第1項修正生效之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。又銀行法108年4月17日復修正同法條第2項，將第2項「銀行」文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況，此部分與本案涉及之罪名無關，不生新舊法比較問題。
㈡銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪後段規定「因犯罪
獲取之財物或財產上利益達1億元以上」之加重處罰條件，係著眼於非法吸收資金規模之大小，犯罪所得越多，顯示其犯罪規模越大，危害社會金融秩序之犯罪情節愈重大，因而有加重處罰之必要，其規範目的既在處罰達一定規模之吸金行為，故行為人非法吸金之數額，自應解為行為人對外所吸收之全部資金，不生扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之問題；若係多人共犯，所吸收之資金依共同正犯責任共同之原則，應合併計算之；又被害人所投資之本金，不論犯後已否及何時返還，亦均應併予計入，俾如實反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度，而無悖於其規範意旨。行為人為遂其吸金之目的，先後陸續以不同投資方案招攬投資者之情形，投資者於舊投資方案期滿時，先領回後嗣再以同額本金加入新投資，該舊投資之本金及同額之新投資本金，均應計入其非法吸收資金之數額；縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，僅於帳務上將該本金轉為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，是該新、舊投資之本金均應併計入吸金之數額，據以論斷是否構成「一億元以上」之加重處罰條件，並無重覆計算可言（最高法院111年度台上字第5040、5044號判決意旨參照）。查本件被告陳彥羽以所營耀寶公司名義與被告林秀霞等人非法經營銀行業務所吸收之資金總額達480,600,000元(詳見附件二投資金額總計，惟附件二關於系統1站之臺數，於計算時誤將EXCEL表編號1部分計入，其臺數應為11,052台，吸收資金額應為397,872,000元，合計應為480,600,000元，始為正確，應予更正），顯已逾新臺幣1億元以上，自應依銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪論處。
㈢銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經
營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。本件被告陳彥羽自104年3月11日起擔任耀寶公司之負責人（見臺北地檢署第23625號偵卷㈠第53-61頁)，並有公司變更登記表在卷可查（見臺北地檢署第10008號他卷第115-117頁)，被告陳彥羽自為銀行法第125條第3項所定之行為負責人身分。被告林秀霞與被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人分別為參與或承辦上開非法吸收資金業務之人，雖均不具備法人行為負責人之身分，然其等與具有法人行為負責人身分之被告陳彥羽，就共同非法經營銀行業務之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，應論以共同正犯。且為耀寶公司所吸收之資金達1億元以上。故核被告陳彥羽所為，係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人犯非法經營銀行業務罪；被告林秀霞所為係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第125條第1項後段之與法人之行為負責人共同犯非法經營銀行業務罪。
㈣被告陳彥羽、林秀霞與被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥
隆、蔣東庭等人，就所犯非法經營銀行業務罪，於其各應應負責之範圍及期間，與其他共同被告有犯罪之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈤刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。行為人反覆或延續實行之數行為，是否屬集合犯之包括一罪，而僅受一次評價，須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為是否實現該犯罪之必要手段，以及數行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，秉持刑罰公平原則加以判斷（最高法院112年度台上字第1092號判決意旨參照）。被告陳彥羽、林秀霞共同以耀寶公司名義所為非法經營銀行業務之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆、延續實行之特性，依前揭說明，於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅論以非法經營銀行業務一罪。
㈥按檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事
訴訟法第267 條定有明文。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故已起訴一部分犯罪事實與未起訴之他部分犯罪事實，均構成犯罪，並具有實質上一罪或裁判上一罪之關係者，依公訴不可分之原則，其起訴之效力應及於全部，受訴法院，依審判不可分之原則，就全部犯罪事實予以審判。臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第 36319號移送原審法院併辦之犯罪事實其中關於被告陳彥羽違反銀行法部分，與本案起訴犯罪事實之違反銀行法部分相同，屬事實同一案件，本院自得併予審理。另臺灣臺北地方檢察署111年度調偵字第816號、第888號移送原審併辦部分，其中關於被告陳彥羽違反銀行法部分，為本案起訴犯罪事實之違反銀行法部分之部分事實(均為起訴書附件一所示之投資人)，與本案起訴之違反銀行法事實具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。㈦刑之加重或減輕事由：
⒈被告林秀霞與具有法人行為負責人身分之被告陳彥羽間，
有刑法第31條第1項之身分共犯關係，已如上述，被告林秀霞為耀寶公司之大盤商，非法人行為負責人本人或本案吸金實際經營決策主導之人，犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
⒉犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白
，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。所謂「偵查中自白」係指於廣義偵查程序中，包括司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄之詢，及檢察官偵查時之訊問，均包括在內。又依銀行法第125條之4第2項所稱之犯罪所得，依其立法理由謂基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的。又犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。而基於被害人發還優先原則，銀行法第136條之1並規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」因此，行為人如已經與被害人成立調（和）解，並已經全部或一部履行調（和）解之金額，在行為人已經給付被害人之部分，自應認已實際合法發還被害人，而無庸再予宣告沒收或追徵；又此部分既已經合法發還被害人，即係使被害人取回財產上所受損害，而達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的，如行為人已在偵查中自白，自得適用銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。經查：
⑴被告林秀霞曾於調查處詢問或檢察官訊問時，就其在耀
寶公司所擔任之職務、參與耀寶公司推出「太空寶寶代理專案」投資方案時之分工、投資方案內容及紅利發放方式，被告林秀霞並有協助耀寶公司向宜蘭地區投資人收取投資款及發放紅利，提供場地供耀寶公司召開投資說明會等事務，以及所知悉之其他共同被告所參與部分之行為等犯罪事實，已經自白不諱（見臺中地檢第7747號他卷㈡第15-30、289-296頁），可認被告林秀霞就其所涉與被告陳彥羽等人共同非法經營銀行業務犯行，已經在偵查中就關於犯罪事實之構成要件之主要部分為肯定之供述，符合在偵查中自白之要件。
⑵依被告張恩語於原審112年6月9日審理時之供述，本案被
告陳彥羽等人因招攬如犯罪事實欄所示投資方案而取得之推薦獎金、差額獎金、回饋分紅、績效分紅，依起訴書附件一之資料所載內容，即推薦獎金、差額獎金、回饋分紅、績效分紅等欄位之總數額，減去附件一之「未提領獎金」欄位之數額，即表示會員已自公司領取之獎金總額(見原審第553號卷三第201頁)。據此，經依起訴書附件一所載內容及被告陳彥羽所提出已顯示起訴書附件一推薦人名義之資料計算後，認定被告林秀霞自耀寶公司領取之獎金總額為2,696,686元。然依起訴書附件一所示內容，諸多會員均有以自己名購買數量甚多之本案投資方案，則依本投資方案之制度設計，加入會員者購買數量達到經銷商、小盤、中盤、大盤階級，本得領取公司依制度設計而分配之獎金，苟將此種情況領取之獎金計入被告林秀霞之犯罪所得，並不合理。因此，認定參與本案耀寶公司推出前揭投資方案，而因共同非法經營銀行業務行為而取得之犯罪所得，應可扣除被告林秀霞本身購買之數量而得領取之獎金數額，亦即，僅認定被告林秀霞因招攬他人加入投資方案而領取之獎金為其犯罪所得。據此，依被告林秀霞於原審審理時供述，認定被告林秀霞因本案犯罪行為而取得之犯罪所得為50萬元(見原審第553號卷三第200頁)，尚屬適當。
⑶又查被告林秀霞已經於原審判決後迄本院審理期間，與
被害人楊佳穎等38人達成和解，分別賠償被害人楊佳穎等22人1萬元（2人）、2萬5千元（20人）不等，合計已實際合法發還被害人之金額為52萬元，其餘被害人朱千葒等16人則同意不向被告林秀霞請求賠償，有被告林秀霞提出之和解書及被害人名單在卷可查（見本院第211號卷二第67-110、337-401頁）。可認被告林秀霞分別賠償被害人楊佳穎等人之金額，已逾其犯罪所得金額50萬元，而未繼續保有犯罪所得，達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的；又被告林秀霞在偵查中自白，已如前述，其所犯非法經營銀行業務罪，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，並遞減之。
五、撤銷改判部分理由之說明：（被告林秀霞部分）㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告林秀霞所犯非法經營銀行業務罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告林秀霞所犯非法經營銀行業務罪，已經於偵查中自白
犯行不諱，又於本院審理期間與被害人楊佳穎等人和解並賠償其部分損害，所實際返還被害人之金額合計已逾其犯罪所得50萬元，而未繼續保有犯罪所得，達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的；應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，已如前述；此為原審量刑時，被告尚未自動繳交犯罪所得，所無從考量之法定減刑事由，而未及審酌者，其適用法規，容有未洽。
⒉刑法第57條第10款規定之「犯罪後之態度」，自包含與被
害人之和解、賠償損害或和解之努力在內，而得資為科刑之從輕因子。查被告林秀霞提起本案上訴後，已與被害人楊佳穎等38人達成和解，分別賠償被害人楊佳穎等22人部分損害，其餘被害人朱千葒等16人則同意不向被告林秀霞請求賠償，且各被害人亦於和解時表示同意法院從輕量刑之意旨，有被告林秀霞提出之和解書及被害人名單在卷可查（見本院第211號卷二第67-110、337-401頁）。可認被告林秀霞犯後已有努力彌補部分被害人損害之行為。又被告林秀霞於原審審理時否認違反銀行法犯行，惟於提起上訴後，於本院審理時固未到庭，惟已經委任辯護人到庭陳明被告就原審認定之犯罪事實及罪名，坦承不諱並為認罪之答辯，非不可充量刑有利之因子。是被告林秀霞犯罪後之態度與第一審相較，顯然較佳，而足以影響法院量刑輕重之判斷。且此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。
⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。而查被告林秀霞之犯罪所得為50萬元，雖未扣案，惟被告於上訴後，已於原審判決後迄本院審理期間，與被害人楊佳穎等人和解並賠償其部分損害，所實際返還被害人之金額合計已逾其犯罪所得50萬元，而未繼續保有犯罪所得，依前揭規定，應不予宣告沒收；原審未及審酌此部分被告林秀霞於原審判決後始與被害人楊佳穎等人和解賠償之事實，就被告未扣案犯罪所得50萬元，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未洽。⒋被告林秀霞上訴意旨以其已於偵查中自白，且與部分被害
人和解之金額已逾犯罪所得，請求依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，指摘原審判決不當，非無理由。且原審判決既有前揭適用法則不當之違法，其量刑審酌之結論已難謂允洽，及犯罪所得沒收之不當，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告林秀霞部分（包括罪刑及沒收），予以撤銷改判。
㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林秀霞於本案行為前尚無經法院處刑確定之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚可；被告林秀霞明知非銀行不得經營收受存款業務，竟仍共同與被告陳彥羽、張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人以耀寶公司名義，對外以約定或給付與本金顯不相當之紅利或租金之方式吸收資金，期間非短，被告林秀霞因貪圖招攬他人加入投資方案可得領取之獎金，而共同以如犯罪事實欄所示之方式，與其他共同被告各自分擔實施部分行為，向不特定人非法吸金，且其非法吸收資金之規模不小，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使如附件一、二所示被害人均蒙受相當之損失，所為應予非難；被告林秀霞犯後雖於原審審理時否認有違反銀行法犯行，惟均已經於偵查中自白，且於本院審理時委由辯護人陳述坦承犯行之意旨；又於提起上訴後，與被害人楊佳穎等38人達成和解，已如前述，其犯罪後態度尚可。復參酌被告林秀霞參與本案之角色、行為分擔、期間，被告林秀霞係全程參與、犯罪所得、及其犯罪動機、目的、手段及於原審審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀(見原審第553號卷三第211頁)，量處如主文第2項關於被告林秀霞部分所示之刑，以資懲儆。另被告林秀霞之選任辯護人雖請求宣告緩刑，本案被告林秀霞所受宣告之刑已逾2 年有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，自不得宣告緩刑，其此部分請求，亦非可採。
㈢沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。扣案如附表一編號10之⑤至⑦所示之物，為被告林秀霞所有供本案犯罪所用之物，業據被告林秀霞原審審理時供述明確(見原審第553號卷三第195-196頁)，爰依刑法第38條第2項規定，應於被告林秀霞所犯罪項下宣告沒收之。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。上開有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。查被告林秀霞因本案犯罪行為而取得之犯罪所得為50萬元，且已經被告林秀霞本院審理期間，與被害人楊佳穎等38人達成和解，分別賠償被害人楊佳穎等22人1萬元（2人）、2萬5千元（20人）不等，合計已實際合法發還被害人之金額為52萬元，其餘被害人朱千葒等16人則同意不向被告林秀霞請求賠償，有被告林秀霞提出之和解書及被害人名單在卷可查（見本院第211號卷二第67-110、337-401頁）。可認被告林秀霞分別賠償被害人楊佳穎等人之金額，已逾其犯罪所得金額50萬元，而未繼續保有犯罪所得，已如前述。被告林秀霞既已不再保有犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告犯罪所得之沒收，附此敘明。
六、上訴駁回部分理由之說明：（被告陳彥羽部分）㈠原審法院因認被告陳彥羽之罪證明確，適用銀行法第125條第
3項、第1項後段等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳彥羽明知非銀行不得經營收受存款業務，竟仍與被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭、林秀霞等人共同以約定或給付與本金顯不相當之紅利之方式吸收資金，期間非短，而被告陳彥羽為耀寶公司之負責人，係本案吸金組織之主導及決策者，而與被告張恩語等人共同以如犯罪事實欄所示之方式，分擔實施部分行為，向不特定人非法吸金，不僅危害社會金融秩序，助長投機風氣，更使投資人蒙受相當金額之損失，應受刑罰非難；被告陳彥羽犯後承認客觀事實經過，但否認有違反銀行法犯行，被告陳彥羽已於111年3月16日與投資人趙瑜華、原慧芬、王振邦、李炳雄、謝希安調解成立，同意與被告耀寶公司連帶給付趙瑜華等5人共2,686,695元(見臺北地檢署第816號調偵卷第5-6頁)，依被告陳彥羽內部分擔數額5分之1計算，其內部分擔數額為537,339元，另被告陳彥羽於原審審理期間，以其名義與投資人王佩玲、鄭國安、王稜琳成立調解，同意給付王佩玲等人共1,883,000元(見原審第553號卷一第551-552頁)，足認被告陳彥羽對其造成之損害已稍有彌補之意；復參酌被告陳彥羽參與本案之角色、行為分擔、期間為全程參與、無證據證明有犯罪所得及其犯罪動機、目的、手段；兼衡被告陳彥羽於原審自陳之學歷、家庭經濟狀況(見原審第553號卷三第210頁)等一切情狀，復參酌被害人王佩玲等人之書面陳述意見(見原審回證卷第59-97頁)，量處被告陳彥羽有期徒刑10年。另就沒收部分並說明：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
上開有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實上處分權者為準，而共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足。查本案投資方案之會員契約，既是以耀寶公司名義簽訂，各會員交付耀寶公司之投資款，自歸屬於耀寶公司所有，依卷存之證據資料，亦無積極之證據認被告陳彥羽將上開投資款據為己有，故認被告陳彥羽部分，無犯罪所得。⒉扣案如附表一編號1之①至⑰、附表一編號2之①至㉘所示之物，即附表一「是否宣告沒收」欄記載「是」之物，為被告陳彥羽所有供本案犯罪所用之物，業據被告陳彥羽於原審審理時供述明確(見原審第553號卷三第193頁)，依刑法第38條第2項規定，在被告陳彥羽所犯罪刑項下宣告沒收之。經核原審就此部分之採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告陳彥羽上訴意旨以：被告陳彥羽推行「太空寳寶會員合
約」方案前已經營眼球訓練機事業多年時間，而被告陳彥羽經營之耀寶公司與會員間所簽訂之「太空寶寶會員合約」、「眼睛達人微型創業專案申請表」，係兼具租賃及經銷性質之契約關係，主要業務是出租太空寶寳眼球訓練機，「太空寶寳會員合约」中訂有共享、共創獎金制度，將公司之經營獲利及會員之共創資金提撥部分供會員分享，被告陳彥羽並無向會員保證獲利之情事，且被告陳彥羽確實有與萬澤公司簽訂太空寶寳眼球訓練機買賣合約，亦有將太空寶寶眼球訓練機出租給非會員而收取租金之行為，係屬實體商品出租，被告陳彥羽之行為應與銀行法第29條之1「以收受存款論」之構成要件不符。且被告陳彥羽在推行「太空寶寶會員合約」方案時僅是預估可能獲利為72,000元(即扣除原投資金額36,000元後，可獲紅利36,000元），並無保證3年獲利72,000元一事。不能排除告訴人在簽訂「太空寶寶會員合約」已明知72,000元僅是預估獲利一事，僅是因耀寳公司獲利不如預期無法提撥預期之分紅而提出本案告訴，斷不能僅憑告訴人之片面指控，即輕率認定被告陳彥羽於推行「太空寶寶會員合約」時，有保證獲得不相當利益情事。原判決以告訴人王佩玲等人之警詢供述來作為被告陳彥羽在推行「太空寶寶會員合約」方案時有承諾保證獲利情事，來作為被告陳彥羽有罪之不利證據，容屬率斷，並不可採。如法院審酌後仍認為被告陳彥羽所為罹犯刑事罪責，請審酌被告陳彥羽學歷為高職畢業，素行良好，僅是不諳法律而誤觸罪責，且被告陳彥羽已與被害人的趙瑜華、原慧芬、王振邦、李炳雄、謝希安、王佩玲、鄭國安、王稜琳、許亮珠等人達成和解，並均有遵期還款，經此教訓，被告陳彥羽自當知警惕而無再犯之虞，原審科刑時未仔細審酌前揭刑法第57條科刑時應注意之事項、情狀，原審判決確有違背法令之處等語。
㈢惟查被告陳彥羽所為如犯罪事實欄所示非法經營銀行業務罪
等犯行，依被告陳彥羽在偵查及原審之供述，其他共同被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭、林秀霞等人於偵、審供述之情節，以及如前「認定犯罪事實所憑之證據及理由」欄㈠所載之各項證據，已足堪認被告陳彥羽確有非法經營銀行業務罪等犯行，且被告陳彥羽所辯各情，尚不足採，其理由已詳如前述，被告陳彥羽上訴意旨仍否認犯罪，並非可採。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決就被告陳彥羽所為非法經營銀行業務犯行，以被告陳彥羽之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，說明被告陳彥羽本案吸金投資之主導及決策者，而與被告張恩語等人共同以如犯罪事實欄所示之方式，向不特定人非法吸金，危害社會金融秩序，助長投機風氣，且使投資人蒙受相當金額之損失；及被告陳彥羽坦承客觀事實經過，犯後有與部分投資人趙瑜華等人達成和解之犯罪後態度，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而為刑之酌定，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。被告陳彥羽上訴意旨以其已與部分投資人達成和解，並均有遵期還款，及其高職畢業，素行良好，係因不諳法律而誤觸刑責等情，均已經原審於量刑時予以審酌，並無違誤。又參酌本案被告陳彥羽非法經營銀行業務犯行，其吸收資金之規模達4億8千多萬元，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，對於國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，本院認被告陳彥羽所處之刑，應無再予減輕之理由及必要；是被告陳彥羽上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。其上訴為無理由，應予駁回。
參、被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭上訴部分（均刑之一部上訴）：
一、刑之加重或減輕事由：㈠依原審認定之犯罪事實，被告陳彥羽係耀寶公司之負責人；
被告張恩語為被告陳彥羽之特助；被告蔣東庭係耀寶公司推出之「太空寶寶」眼部訓練機專案經理兼講師；被告陳靜怡係耀寶公司臺北復興分公司店長；被告吳祥隆係耀寶公司講師；被告吳至偉係耀寶公司臺中總公司講師；被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭與耀寶公司之法人行為負責人即被告陳彥羽及被告林秀霞等人共同犯非法經營銀行業務罪，被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭並非法人之行為負責人，應依刑法第31條第1項之規定，以共同正犯論。而被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭既非法人行為負責人本人或本案吸金決策主導之人，犯行之可責性較實際主導之行為負責人即被告陳彥羽為輕，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
㈡犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，
如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。所謂「偵查中自白」係指於廣義偵查程序中，包括司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄之詢，及檢察官偵查時之訊問，均包括在內。又依銀行法第125條之4第2項所稱之犯罪所得，依其立法理由謂基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的。經查：
⒈被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭等人分別
曾於調查處詢問或檢察官訊問時，已就其各人在耀寶公司所擔任之職務、參與耀寶公司推出「太空寶寶代理專案」投資方案時之分工、投資方案內容及紅利發放方式，以及其他共同被告所參與部分之行為等犯罪事實，均已經自白不諱（見臺中地檢署第9126號偵卷㈠第477-495、521-535頁【張恩語】、第155-173、189-199頁【吳祥隆】、第273-309、339-349頁【陳靜怡】、第375-395、439-450頁【吳至偉】、第215-230、249-257頁【蔣東庭】），可認被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭等人就其分別所涉與被告陳彥羽、林秀霞等人共同非法經營銀行業務犯行，已經在偵查中就關於犯罪事實之構成要件之主要部分為肯定之供述，均符合在偵查中自白之要件。⒉依原審認定之犯罪事實，耀寶公司非法經營銀行業務之期
間係自106年10月1日起至108年4月30日止；被告張恩語係被告陳彥羽之特助，自104年10月13日起至111年10月5日止，均任職耀寳公司，有其勞工保險投保資料在卷可查（見本院第211號卷二第181頁），可認在耀寶公司非法經營銀行業務之期間，被告張恩語均有在職。另被告張恩語任職期間查無其他因參與非法經營銀行業務而獲取之獎金，僅有一般薪資收入；依其於檢察官訊問時供述任職耀寶公司期間薪水為每月5萬元，自109年3月起降為每月3萬元，固可認其在參與耀寶公司本案非法經營銀行業務期間之薪資為每月5萬元；惟考量被告張恩語在耀寶公司任職被告陳彥羽之特助期間，領取薪資仍需投入時間、勞力等成本，且耀寶公司或被告陳彥羽仍有其他行政事務由被告張恩語處理，此期間之薪資收入非全部為從事非法經營銀行業務之報酬，並考量基本工資數額及維持生活所需等費用，因此如何區分被告張恩語之薪資收入何者為從事一般行政業務之收入，何者為本案參與非法經營銀行業務之報酬，認定顯有困難，非不得依刑法第38條之2第1項前段定，以估算認定之。另被告張恩語之選任辯護人具狀陳明依其任職耀寶公司期間之勞工保險投資薪資計算結果，自106年10月1日起至108年4月30日止，在耀寶公司依投保薪資收入計算薪資總額為526,327元（見本院第211號卷二第177-178頁）；本院經斟酌上情，認其犯罪所得依被告張恩語主張之計算方法，非不可採，應認其在耀寶公司任職期間有關違反銀行法部分之犯罪所得，以投保薪資估算其總額為526,327元，尚屬適當。且被告張恩語已於本院審理時自動繳交其犯罪所得526,327元，有被告張恩語提出之台新國際商業銀行國內匯款申請書影本、本院收據在卷可查（見本院第211號卷二第219、221頁）。又被告張恩語已在偵查中自白，已如前述，其所犯非法經營銀行業務罪，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，並遞減之。
⒊依原審認定之犯罪事實，被告吳祥隆參與耀寶公司非法經
營銀行業務之期間之犯罪所得為900,000元，雖被告吳祥隆曾與耀寶公司、被告陳彥羽、蔣東庭、陳靜怡等人於111年2月17日在臺北市松山區調解委員會，與被害人趙瑜華、原慧芬、王振邦、李炳維、謝希安等人調解成立，耀寶公司等人同意連帶給付被害人趙瑜華等人合計2,656,695元，固有該調解委員會調解書（見臺北地檢第816號調偵卷第5-6頁）在卷可查。惟被告吳祥隆並未提出其實際分擔賠償被害人之金額為若干，且於本院準備程序時供述其並未給付上開調解金額，是被告陳彥羽表示其個人願意負擔調解金額等語（見本院第211號偵卷二第309頁）；況本案尚有如附件一所示多數被害人受損之金額未獲填補，被害人並非僅被害人趙瑜華等5人而已；而被告吳祥隆既未分擔給付賠償金額，自仍保有犯罪所得，難認其犯罪所得已因合法發還（賠償）被害人，而達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的。因此，雖原審以前揭調解內容，依被告陳彥羽、陳靜怡、吳祥隆、蔣東庭之內部分擔數額5分之1計算，被告吳祥隆之內部分擔數額為537,339元，認如予宣告沒收，將有過苛之虞，而依刑法第38條之2第2項規定，認被告吳祥隆應沒收之犯罪所得，應扣除上開調解成立而其本身分擔之537,339元，而僅就被告吳祥隆之犯罪所得諭知應予沒收、追徵之數額為362,661元（900,000－537,339＝362,661）。惟查銀行法第125條之4第2項前段規定所指「全部犯罪所得」自係指經法院認定之被告全部犯罪所得，而非於審酌是否宣告沒收、追徵及是否適用過苛調節原則後，所認定應沒收之金額。從而，被告吳祥隆依銀行法第125條之4第2項前段規定所應自動繳回之全部犯罪所得為900,000元，非原審宣告沒收、追徵之362,661元，且經本院於審理時闡明甚詳（見本院第211號卷三第156頁）；是雖被告吳祥隆已於本院審理時自動繳交其部分犯罪所得362,661元，有本院收受刑事犯罪不法所得通知及收據在卷可查（見本院第211號卷三第189、193頁）。然其既未自動繳交全部犯罪所得900,000元，雖已在偵查中自白，已如前述，其所犯非法經營銀行業務罪，仍無銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用。被告吳祥隆上訴意旨以其已繳回犯罪所得，請求依該規定減刑等語，並不可採。
⒋依原審認定之犯罪事實，被告陳靜怡參與耀寶公司非法經
營銀行業務之期間之犯罪所得為161,030元，雖被告陳靜怡曾與耀寶公司、被告陳彥羽、蔣東庭、吳祥隆等人於111年2月17日在臺北市松山區調解委員會，與被害人趙瑜華、原慧芬、王振邦、李炳維、謝希安等人調解成立，耀寶公司等人同意連帶給付被害人趙瑜華等人合計2,656,695元，固有該調解委員會調解書（見臺北地檢第816號調偵卷第5-6頁）在卷可查。惟被告陳靜怡並未提出其實際分擔賠償被害人之金額為若干，且於本院準備程序時供述：
我自己沒有給付，都是被告陳彥羽處理的等語（見本院第211號卷二第307頁）；況本案尚有如附件一所示多數被害人受損之金額未獲填補，被害人並非僅被害人趙瑜華等5人而已；而被告陳靜怡既未分擔給付賠償金額，自仍保有犯罪所得，難認其犯罪所得已因合法發還（賠償）被害人，而達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的。惟被告陳靜怡已於本院審理時自動繳交其犯罪所得161,030元，有本院收受刑事犯罪不法所得通知、收據及被告陳靜怡提出郵政跨行申請書影本在卷可查（見本院第211號卷二第321、
409、413頁）。又被告陳靜怡已在偵查中自白，已如前述，其所犯非法經營銀行業務罪，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，並遞減之。
⒌依原審認定之犯罪事實，被告吳至偉參與耀寶公司非法經
營銀行業務之期間之犯罪所得為67,927元，且已於本院審理時自動繳交其犯罪所得67,927元，有本院收受刑事犯罪不法所得通知、收據在卷可查（見本院第211號卷二第323、333頁）。又被告吳至偉已在偵查中自白，已如前述，其所犯非法經營銀行業務罪，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，並遞減之。
⒍依原審認定之犯罪事實，被告蔣東庭參與耀寶公司非法經
營銀行業務之期間之犯罪所得為500,000元，雖被告蔣東庭與耀寶公司、被告陳彥羽、陳靜怡、吳祥隆等人於111年2月17日在臺北市松山區調解委員會，與被害人趙瑜華、原慧芬、王振邦、李炳維、謝希安等人調解成立，耀寶公司等人同意連帶給付被害人趙瑜華等人合計2,656,695元，固有該調解委員會調解書（見臺北地檢第816號調偵卷第5-6頁）在卷可查。惟被告蔣東庭並未提出其實際分擔賠償被害人之金額為若干；況本案尚有如附件一所示多數被害人受損之金額未獲填補，被害人並非僅被害人趙瑜華等5人而已；而被告蔣東庭既未分擔給付賠償金額，自仍保有犯罪所得，難認其犯罪所得已因合法發還（賠償）被害人，而達到行為人自動繳交其犯罪所得之目的。惟被告蔣東庭已於本院審理時自動繳交其犯罪所得500,000元，有本院收受刑事犯罪不法所得通知、收據在卷可查（見本院第211號卷二第325頁，卷三第194頁）。又被告蔣東庭已在偵查中自白，已如前述，其所犯非法經營銀行業務罪，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，並遞減之。
二、撤銷原判決之理由：原審認被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭所犯非法經營銀行業務罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭所犯非法經營銀行業
務罪，已經分別於偵查中自白犯行不諱，又於本院審理期間自動繳其犯罪所得，應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，已如前述；此為原審量刑時，被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭等人尚未自動繳交犯罪所得，無從考量之法定減刑事由，而未及審酌者，其適用法規，容有未洽。
㈡刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌。查被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭等人均已經於偵查時自白犯罪，其等嗣雖於原審審理時否認違反銀行法犯行，惟於提起上訴後，於本院審理時就原審認定之犯罪事實及罪名，均已經坦承不諱並為認罪之陳述；另被告吳祥隆雖因未繳交全部犯罪所得而無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用，但仍有自動繳回部分犯罪所得362,661元。是被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭等人犯罪後之態度與第一審量刑時相較，亦已經有所改善，而足以影響法院量刑輕重之判斷。此一有利被告量刑因子之基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌者，其量刑尚難謂允洽。
㈢被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭等人上訴意
旨以其等已於偵查中自白，及願自動繳回犯罪所得，請求依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑，及提起上訴後已坦承犯行，犯罪後態度良好等，指摘原審判決不當，其中關於被告吳祥隆部分，無銀行法第125條之4第2項前段規定之適用，已如前述，被告吳祥隆此部分上訴理由，固非可採；惟被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭其餘上訴意旨所指，則均非無理由。且因被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭有前揭原審未及審查適用之減刑或量刑之有利因子，致原審判決有前揭適用法則不當之違法，其量刑審酌之結論已難謂允洽，而屬無可維持，應由本院將原判決關於被告張恩語、吳祥隆、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭等人刑之部分，予以撤銷改判。
三、自為判決部分之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本院審酌被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人於本案前均未有經法院處刑確定之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行均尚可。其等均明知非銀行不得經營收受存款業務，竟仍共同與被告陳彥羽、林秀霞以耀寶公司名義，對外約定或給付與本金顯不相當之紅利之方式吸收資金，期間非短，被告張恩語、陳靜怡、吳至偉均受僱於被告陳彥羽，依被告陳彥羽之指示行事，被告吳祥隆、蔣東庭2人則因貪圖本案投資方案所設計規劃之獎金，其等共同以如原審判決犯罪事實欄所示之方式，各自分擔實施部分行為，向不特定人非法吸金，且其非法吸收資金之規模不小，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使如原審判決附件一、二所示被害人均蒙受相當之損失，所為應予非難；被告吳祥隆招攬不特定人投資本方案，迄為警查獲時已具「大盤商」階級，被告蔣東庭於原審自述其因本案取得約50萬元之獎金，堪信其2人均已招攬眾多之民眾投資本案；被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人犯後雖於原審審理時否認有違反銀行法犯行，惟均已經於偵查中自白，且於本院審理時坦承犯行不諱；被告陳靜怡、吳祥隆、蔣東庭業於111年3月16日與投資人趙瑜華、原慧芬、王振邦、李炳雄、謝希安調解成立，同意與被告耀寶公司連帶給付趙瑜華等5人共2,686,695元，臺北市松山區調解委員會調解書（見臺北地檢第816號調偵卷第5-6頁）在卷可查，但被告陳靜怡、吳祥隆、蔣東庭並未有實際賠償之行為；以及被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、蔣東庭提起上訴後，均已經於本院審理時自動繳回全部犯罪所得；另被告吳祥隆亦已自動繳回部分犯罪所得；被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人之犯罪後態度均尚可。復參酌被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人參與本案之角色、行為分擔、期間(陳靜怡自述於108年1月離職《見臺北地檢署第23625號偵卷㈡第137頁》、吳至偉自述於107年1月間起受僱於耀寶公司《見原審第553號卷三第71頁》、蔣東庭於106年12月間起開始參與本案迄107年8月間止《見原審第553號卷二第494頁；臺北地檢署第13365他卷第645頁》、張恩語、吳祥隆則全程參與)、犯罪所得、及被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人之犯罪動機、目的、手段及分別於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀(見原審第553號卷三第210-211頁，本院第211號卷三第157-159頁)，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人或其選任辯護人雖均請求為緩刑之宣告。惟按緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件，刑法第74條第1項定有明文；本案被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人所受宣告之刑均已逾2年有期徒刑，自均不得宣告緩刑；是被告張恩語、陳靜怡、吳至偉、吳祥隆、蔣東庭等人上訴請求宣告緩刑等情，亦均不可採，附此敘明。
肆、檢察官上訴關於被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞等4人涉犯加重詐欺取財罪部分（即原審判決不另為無罪諭知部分）：
一、公訴及追加起訴意旨另認：被告陳彥羽明知其設計、推出之前開「太空寶寶代理專案」，係立基於太空寶寶眼球訓練機每臺製造成本為1萬元，而其於107年7月31日，經與萬澤公司負責人劉緯澤接洽並簽訂眼球訓練機買賣合約後，即知眼球訓練機每臺成本提高為35,000元，前開「太空寶寶代理專案」若繼續以原內容推廣，所收取之投資款僅勉強可用以支付機器本身製造費用，而無法再行支付許諾予投資人每月紅利、獎金，若再繼續以相同內容招攬不特定民眾投資，將形成以後加入之投資人交付之投資款來給付前加入之投資人耀寶公司所允諾之每月紅利、獎金，而無剩餘款項製造眼球訓練機，竟仍基於詐欺取財之犯意，執意以前開相同之方式，招攬不特定人投資「太空寶寶代理專案」，致如附件一所示之107年8月1日後投資之被害人，均陷於錯誤，誤以為自身投資款將用於製造眼球訓練機，且後續耀寶公司定可依約按月給付紅利，而依照附件一所示之投資臺數，交付每臺36,000元之投資款予耀寶公司。
終致耀寶公司於107年9月間，無力按月給付投資人每臺2,000元之紅利，而被告張恩語、吳祥隆亦明知耀寶公司已無力按月發放紅利，其等竟與被告陳彥羽基於三人以上共犯詐欺取財之犯意聯絡，由陳彥羽先將宜蘭地區投資人退出原耀寶公司投資人群組，再由宜蘭地區大盤商即被告林秀霞再行成立宜蘭地區投資人群組，而被告林秀霞明知耀寶公司已無資力再行按月給付紅利，顯見耀寶公司所推出之太空寶寶代理專案無法順利運作，竟亦基於與陳彥羽、張恩語、吳祥隆共犯詐欺取財之犯意，另行成立宜蘭地區投資人群組，並提供自身經營美容SPA館、位於宜蘭縣○○鎮○○路00號2樓之場所，供耀寶公司繼續舉辦太空寶寶代理專案投資說明會，並由陳彥羽、吳祥隆擔任投資說明會講師，致附件一所示之宜蘭地區投資人陷於錯誤，誤以為自身投資款均會用於製造、生產眼球訓練機，而依照附件一之臺數，交付每臺36,000元之投資款予耀寶公司，被告陳彥羽收取投資款後，即將之挪作個人投資外匯保證金等用途，並未用以訂購眼球訓練機，被告陳彥羽並指示被告張恩語計算宜蘭地區投資人應領紅利，並透過被告林秀霞繼續發放宜蘭地區投資人紅利、獎金，且持續召開說明會招攬不特定投資人投資太空寶寶代理專案，耀寶公司則於108年5月間，無法繼續發放宜蘭地區投資人紅利，投資人始悉受騙。因認被告陳彥羽就107年8月1日至同年9月30日止招攬投資行為，另涉刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞就107年9月間成立宜蘭地區投資人群組招攬投資行為，另涉刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號刑事判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。
三、公訴意旨認被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞此部分另涉犯普通詐欺取財或加重詐欺取財罪嫌，無非係以被告陳彥羽明知其設計、推出之前開「太空寶寶代理專案」，係立基於太空寶寶眼球訓練機每臺製造成本為1萬元，而其於107年7月31日，經與萬澤公司負責人劉緯澤接洽並簽訂眼球訓練機買賣合約後，即知眼球訓練機每臺成本提高為35,000元，其仍執意以前開相同之方式，招攬不特定人投資「太空寶寶代理專案」，終致耀寶公司於107年9月間，無力按月給付投資人每臺2,000元之紅利；而被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞均明知耀寶公司已無力按月發放紅利，竟另行成立宜蘭地區投資人群組，並在宜蘭縣○○鎮○○路00號2樓之場所，繼續舉辦太空寶寶代理專案投資說明會，致附件一所示之宜蘭地區投資人陷於錯誤，誤以為自身投資款均會用於製造、生產眼球訓練機，而交付投資款予耀寶公司，被告陳彥羽收取投資款後，即將之挪作個人投資外匯保證金等用途，並未用以訂購眼球訓練機，耀寶公司則於108年5月間，無法繼續發放宜蘭地區投資人紅利等情，為其論據。訊據被告張恩語、吳祥隆、林秀霞等4人均否認有何詐欺取財、加重詐欺取財犯行，均辯稱：並無詐欺投資人之犯意等語。經查：
㈠被告陳彥羽於107年7月31日，經與萬澤公司負責人劉緯澤接
洽並簽訂眼球訓練機買賣合約後，即知眼球訓練機每臺成本提高為35,000元，而其設計、推出之前開「太空寶寶代理專案」，原係立基於太空寶寶眼球訓練機每臺製造成本為1萬元等情，固為被告陳彥羽於原審所不爭執者，亦經證人王忠輝於原審審理時證述明確(見原審第553號卷二第234、239頁)，復有耀寶公司與萬澤公司簽訂之買賣合約(107年7月31日)、終止契約協議書(108年1月4日)在卷可佐（見臺中地檢署第9126號偵卷㈠第599-609頁），上開事實固可認定。然被告陳彥羽知悉其欲生產之眼球訓練機成本提高之後，業有積極尋找其他廠商是否有生產之意願，冀求降低生產成本等情，業據證人張恩語於原審審理時證述明確(見原審第553號卷二第474頁)。再者，依證人王忠輝於原審審理時證述「實際生產成本會取決於數量」一節(見原審第553號卷二第234頁)。
是則依上開證人之證述內容，足認被告陳彥羽於知悉其欲生產之眼球訓練機成本提高之後，確有積極尋找其他廠商是否有生產之意願，以求降低生產成本；因此，被告陳彥羽既有上開行為，實難認其知悉其欲生產之眼球訓練機成本提高之後，仍以相同之方式招攬不特定人投資「太空寶寶代理專案」，即係基於詐欺取財之意圖，檢察官據此遽認被告陳彥羽有詐欺取財之不法意圖，尚有速斷之嫌。
㈡被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞於耀寶公司已無力按
月發放紅利，另行成立宜蘭地區投資人群組，繼續招攬起訴書附件一所示之宜蘭地區投資人投資，而被告陳彥羽收取投資款後，確有將部分投資款挪作個人投資外匯保證金等用途等情，為被告陳彥羽於原審所不爭執者，核與證人張恩語、吳祥隆、林秀霞於原審審理時之證述內容相符(見原審第553號卷二第473-474頁；卷三第49-51頁、第100-101頁)，且有起訴書附件一所示之會員統計資料在卷可參，足認上開事實屬實。然依被告即證人張恩語、吳祥隆、林秀霞於原審審理時之證述內容，被告林秀霞在宜蘭地區招攬之會員，多數是其親戚朋友，若宜蘭地區無法繼續運作，被告林秀霞將無法向親友交待，被告林秀霞遂要求被告陳彥羽就宜蘭地區為專案處理，被告陳彥羽亦表示可以繼續正常運作，被告林秀霞亦期待如果機器生產出來，就可以正常發放紅利(見原審第553號卷二第484、485；卷三第51、57、101頁)，則被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞等人縱使已知耀寶公司已無力按月發放紅利，經營或許陷入困難，另行成立宜蘭地區投資人群組，繼續招攬起訴書附件一所示之宜蘭地區投資人投資，其等主觀上之目的是否即係出於為自己不法所有之意圖，尚有堪疑之處。再者，如前揭㈠所述，被告陳彥羽於知悉其欲生產之眼球訓練機成本提高之後，確有積極尋找其他廠商是否有生產之意願，冀求降低生產成本，此亦經證人張恩語於原審審理時證述在卷(見原審第553號卷二第482、485頁)，則其等既仍企求本案投資標的得以降低生產成本，心中仍存一線轉機，是否即可因其等4人繼續招攬起訴書附件一所示之宜蘭地區投資人投資，即認其等主觀上之目的即係出於為自己不法所有之意圖，非無疑問。況依檢察官提出如附件一所示投資人名單，最後建立名單時間為108年1月31日（見太空寶寶2站名單），可認檢察官起訴所指耀寶公司吸金最後時間為108年1月31日，然耀寶公司仍有持續給付部分約定之紅利，至108年5月起始無法繼續發放投資人紅利，則渠等於招攬投資人投資後，既仍有持續發放紅利，實難認係出於不法所有之意圖。另被告陳彥羽雖有將部分投資款挪作個人投資外匯保證金等用途，然其目的是為將轉投資之獲利分配予投資人或支付公司開銷，業經證人張恩語、吳祥隆於原審審理證述在卷(見原審第553號卷二第483-484頁；卷三第55頁)，則被告陳彥羽之主觀上目的在於使用耀寶公司資金投資，祈以轉投資可能之獲利，用以繼續經營耀寶公司或支付本案前開投資方案之紅利，亦難據此行為認被告陳彥羽有為自己不法之所有之意圖，堪以認定。
㈢檢察官上訴意旨固以證人即萬澤公司之負責人劉緯澤於調查
處詢問、檢察官偵訊時證述之情節，認被告陳彥羽知悉眼球訓練機之生產成本已提高，無法按照投資人之投資單位悉數生產同數量之眼球訓練機，先以取得少量的眼球訓練機，以應付投資者之質疑，實際根本無法生產與萬澤公司所約定機器數量，最後僅委託萬澤公司生產900臺，無法再支付任何款項。而被告自107年8月1日之後以相同條件「太空寶寶代理專案」招募投資，已知悉若依本案投資案約定將投資者所交付之投資款項用於製造眼球訓練機，不但無法支付貨款，亦無法按約定發放投資人紅利，認被告陳彦羽所為難認無詐欺取財之故意等語。惟查，被告陳彥羽經營耀寶公司於委託萬澤公司生產眼球訓練機之過程中，尚有尋求其他降低生產成本之作為，已如前述。再者，依證人劉緯澤於調查處詢問證述之情節，證人王忠輝於107年5月8日即帶被告陳彥羽前往萬澤公司，希望由萬澤公司幫耀寶公司生產製造眼球訓練機，要求萬澤公司先生產5臺樣品機給耀寶公司，及先備料生產機器，並陸續支付萬澤公司2,250萬元之訂金，始於同年7月31日與萬澤公司簽訂眼球訓練機買賣合約書，並有前揭買賣合約(107年7月31日)在卷可查（見臺中地檢署第9126號偵卷㈠第599-605頁）；亦即被告陳彥羽在繼續經營耀寶公司前揭「太空寶寶代理專案」時，確有實際尋找廠商生產製造眼球訓練機之行為，且支付高額訂金，其如有詐欺之不法意圖，當不必如此為之。另依耀寶公司推出本案前開「太空寶寶代理專案」其原先預設之生產成本雖為1萬元；嗣委由萬澤公司生產眼球訓練機時，成本已提高為35,000元；然其向投資人招攬時每臺眼球訓練機之投資金額為36,000元；且表示是由投資人出資予公司生產該訓練機器，再交由公司出租，可按月獲取固定紅利及租金分紅，亦即其投資方案宣稱之紅利來源，原係指生產出眼球訓練機後，出租可獲取之租金，並不是投資人每臺之投資金額與實際生產成本之價差；因此，被告陳彥羽其後尋得廠商生產眼球訓練機之成本，固與原先預估金額不同，可能造成耀寶公司經營成本之提高；然一但生產數量具經濟規模，或已生產出之眼球訓練機出租順利，而有固定租金收入（耀寶公司宣告每臺每月租金6,000元，發放其中2,000元或2,400元予投資人，確仍有餘額），其經營模式，非不可持續。被告陳彥羽等人上開以向不特定人吸收資金而推出之「太空寶寶代理專案」固該當於非法經營銀行業務罪之構成要件，然仍難遽此認定渠等於推出檢察官起訴所指之此部分期間之行為，確係出於詐欺不法所有之意圖，自難僅依事後耀寶公司於108年5月間，無法繼續發放宜蘭地區投資人紅利之結果，即認其等涉有加重詐欺取財罪責。
㈣此外，復無其他事證足認被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林
秀霞等4人有何詐欺取財或三人以上共同詐欺取財犯行，是檢察官此部分所舉之證據，既不足以使本院形成被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞等4人確有詐欺取財、三人以上共同詐欺取財行為之心證，自屬不能證明被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞犯詐欺取財或三人以上共同詐欺取財罪，原應為無罪之諭知，惟被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞此部分若成立犯罪，應分別與原審認定被告張恩語、吳祥隆非法經營銀行業務有罪部分，或與本院前揭認定被告陳彥羽、林秀霞非法經營銀行業務有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審因而就此部分於理由欄說明均不另為無罪之諭知之理由，其認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨仍以被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆、林秀霞此部分行為，涉犯詐欺取財或三人以上共同詐欺取財罪等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又檢察官此部分之上訴既經本院認無理由，而予以駁回，其檢察官上訴意旨所指此部分事實，即與被告張恩語、吳祥隆等2人經原審認定有罪之非法經營銀行業務部分，無想像競合犯之裁判上一罪之關係，自非有關係部分。因此，檢察官雖就被告張恩語、吳祥隆等2人此部分是否涉犯三人以上共同詐欺取財罪提起上訴，其上訴之效力應不及於被告張恩語、吳祥隆等2人分別經原審認定有罪部分之非法經營銀行業務之犯罪事實及論罪部分（被告張恩語、吳祥隆等2人就此部分均明示僅就刑之部分提起上訴，已如前述），該部分並非本院審判之範圍，附此敘明。
伍、是否退併辦部分：㈠臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第 6319號移送原審法院併
辦之犯罪事實，其中關於被告陳彥羽於107年8月1日至同年9月30日止招攬投資行為，認被告陳彥羽涉刑法第339條第1項詐欺取財罪，關於被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆於107年9月間成立宜蘭地區投資人群組招攬投資行為，認被告陳彥羽、張恩語、吳祥隆涉刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌部分，因與本案起訴犯罪事實之詐欺取財、加重詐欺取財部分完全相同，為同一事實，已經本院併予審理，本院認無退併辦之必要，附此敘明。
㈡臺灣臺北地方檢察署111年度調偵字第1036號移送本院併辦部
分，認被告陳彥羽經營耀寶公司於107年8月10日至同年10月2日止招攬王振邦、李炳雄、謝希安等人投資之行為，另涉刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。惟本案經本院審理結果，認被告陳彥羽經營耀寶公司推出「太空寶寶代理專案」向不特定人吸收資金，固涉犯非法經營銀行業務罪，惟尚不涉及詐欺取財犯行，是檢察官此部分移送併辦部分之犯罪事實，與本案已經起訴部分犯罪事實，即無裁判上一罪之關係，非屬同一案件，亦非起訴效力所及，本院自不得予以審判，應退由檢察官另依法處理，附此敘明。
陸、被告陳彥羽、林秀霞均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官黃裕峯追加起訴暨移送併辦，檢察官葉詠嫻移送併辦，檢察官林卓儀提起上訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
附錄論罪科刑法條全文：
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：
編號 持有人 物品名稱 是否宣告沒收 宣告沒收與否之理由 1 陳彥羽 ①眼睛達人太空寶寶經銷事業申請表9冊 是 陳彥羽所有供本案犯罪所用之物 ②眼睛達人微型創業專案申請表11冊 是 同 上 ③太空寶寶租賃會員申請書8冊 是 同 上 ④耀寶公司稅務資料4冊 是 同 上 ⑤合作經銷事業權利移轉更名申請書3冊 是 同 上 ⑥眼睛達人視力保健紀錄表2冊 是 同 上 ⑦耀寶公司零用金憑證明細4冊 是 同 上 ⑧太空寶寶申購同意書1冊 是 同 上 ⑨太空寶寶解約申請書1冊 是 同 上 ⑩太空寶寶會員未領走合約書1冊 是 同 上 ⑪太空寶寶眼球訓練申請表1冊 是 同 上 ⑫員工資料1冊 是 同 上 ⑬寶寶幣同意轉讓切結書1冊 是 同 上 ⑭太空寶寶文宣資料1冊 是 同 上 ⑮申請轉B點申請單1冊 是 同 上 ⑯王偉倉電腦資料1片 是 同 上 ⑰業務專員獎勵方式1張 是 同 上 ⑱眼睛達人運動機器1臺 是 耀寶公司之犯罪所得變得之物 2 陳彥羽 ①電商合作協議表等文件1份 是 陳彥羽所有供本案犯罪所用之物 ②眼睛達人營運營運會記錄等文件1份 是 同 上 ③耀寶新創有限公司新設立登記文件1份 是 同 上 ④玉倫公司與耀寶新創公司租賃合約書1份 是 同 上 ⑤外匯投資客戶對帳單等資料1份 是 同 上 ⑥中華資金交易所互助會型BP金融入會申請表1份 是 同 上 ⑦文件資料1份 是 同 上 ⑧床邊資通訊終端系統代理合作經營契約書1份 是 同 上 ⑨床邊資通訊終端系統代理商契約書1份 是 同 上 ⑩床邊資通訊終端系統代理商合作經營契約書1份 是 同 上 ⑪還款協議書1份 是 同 上 ⑫耀寶資產管理團隊文宣1份 是 同 上 ⑬智慧病床照護系統文件1份 是 同 上 ⑭系統建置合約書1份 是 同 上 ⑮耀寶新創文宣1份 是 同 上 ⑯智慧病房解決方案文宣1份 是 同 上 ⑰富研智醫股份有限公司契約書等1份 是 同 上 ⑱匯智公司存摺1本 是 同 上 ⑲耀寶公司存摺4本 是 同 上 ⑳陳彥羽存摺4本 是 同 上 ㉑陳彥羽存摺6本 是 同 上 ㉒陳彥羽存摺4本 是 同 上 ㉓陳彥羽存摺5本 是 同 上 ㉔隨身碟2只 是 同 上 ㉕隨身硬碟1個 是 同 上 ㉖ASUS筆電1臺 是 同 上 ㉗IPHONEX手機（IMEI：000000000000000）1支 是 同 上 ㉘ACER筆電1臺 是 同 上 3 張恩語 ①ACER筆電1臺（含電源線） 是 張恩語所有供本案犯罪所用之物 ②IPHONE手機（內含門號0000000000號SIM卡；含電源線）1支 是 同 上 ③耀寶公司SONY客服手機（內含門號0000000000號SIM卡）1支 是 同 上 ④耀寶公司IPHONE客服手機（內含門號0000000000號SIM卡）1支 是 同 上 ⑤耀寶公司SAMSUNG客服手機（內含門號0000000000號SIM卡）1支 是 同 上 ⑥耀寶公司USB1個 否 張恩語所有之物，但未供本案犯罪所用 ⑦張恩語桌電截圖畫面1張 否 僅具證據性質 ⑧張恩語桌電1臺 是 張恩語所有供本案犯罪所用之物 4 蔣東庭 ①合作契約書1份 是 蔣東庭所有供本案犯罪所用之物 ②會員分紅資料1份 是 同 上 ③旅遊培訓報名表1份 是 同 上 ④眼睛達人申請表（會員）1份 是 同 上 ⑤眼睛達人申請表（家人）1份 否 蔣東庭所有之物，但非供本案犯罪所用 ⑥註冊清單1張 是 蔣東庭所有供本案犯罪所用之物 ⑦太空寶寶協議書1張 是 同 上 ⑧手機（內含門號0000000000號SIM卡）1支 是 同 上 ⑨太空寶寶制度講解影片光碟1片 是 同 上 5 陳靜怡 公司文宣1本 是 陳靜怡所有供本案犯罪所用之物 6 陳靜怡 ①札記7本 是 同 上 ②文件資料2本 是 同 上 ③存摺2本 否 陳靜怡所有之物，但非供本案犯罪所用 ④OPPO FIT手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支 否 同 上 ⑤IPHONE手機（內含門號0000000000號SIM卡）1支 是 陳靜怡所有供本案犯罪所用之物 7 吳祥隆 ①太空寶寶檔案資料1個 是 吳祥隆所有供本案犯罪所用之物 ②眼球訓練設備租賃合約書1本 否 吳祥隆所有之物，但非供本案犯罪所用 8 張恩語 張恩語雲端硬碟資料（yuco0000000il.com）1片 否 僅具證據性質 9 陳彥羽 太空寶寶會員資料檔光碟1片 否 僅具證據性質 10 林秀霞 ①林丞溱電腦資料光碟1片 否 林秀霞所有之物，但非供本案犯罪所用 ②太空寶寶合約1份 否 僅具證據性質 ③待客戶領回合約1份 否 僅具證據性質 ④百盛咖啡合作契約書1份 否 林秀霞所有之物，但非供本案犯罪所用 ⑤太空寶寶經銷事業申請表1件 是 林秀霞所有供本案犯罪所用之物 ⑥太空寶寶經銷事業申請表1件 是 同 上 ⑦宣傳資料1份 是 同 上 ⑧百盛咖啡宜專案1份 否 林秀霞所有之物，但非供本案犯罪所用