臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度金上訴字第539號上 訴 人即 被 告 林耀新00000000000000000000000000000000選任辯護人 陳志隆律師上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第1902號中華民國113年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林耀新（LINE暱稱「股海明燈」、綽號「新哥」）為新豐公司之負責人，明知自己未領有主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）核發之許可執照，不得擅自經營證券投資顧問業務，為經營證券投資顧問業務以牟利，竟基於非法經營證券投資顧問業務之集合犯意，自民國111年6月起至10月間止，以Line通訊軟體帳號暱稱「股海明燈」創立「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」之Line社群，並招攬陳啟勳、陳威宏、洪志豪、蕭永福及其他不特定人，以每年費用新臺幣（下同）6萬元、每季1萬元或每月3000元不等作為對價，加入該「股海明燈官方line@」群組，林耀新則於每週四19時30分許，透過ZOOM程式、於「股海明燈官方line@」群組內或以個人私訊等方式，講授其所推薦之個股，並提供其所預測分析該個股當日適合買進、賣出或做多（即預期價格將上漲而先購入，待上漲後賣出以賺取中間價差）、做空（即預期價格將下跌而先賣出，待下跌後再買入）之價格點位、區間，就個別有價證券從事推介建議及價值分析，並以新豐公司之台中銀行內新分行帳號000000000000號帳戶（下稱新豐公司帳戶）收取會員費用做為對價，致陳啟勳、陳威宏、洪志豪、蕭永福等人，於如附表所示之日期以如附表所示之「交易帳號」的帳戶匯款至新豐公司帳戶，總計獲取共14萬2000元之不法報酬，以上開方式非法經營證券投資顧問業務。
二、案經法務部調查局臺中市調查處報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人羅佩茹、陳威宏、蕭永福、洪志豪、陳啟勳於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經上訴人即被告林耀新（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時主張不得作為證據（見本院卷第93、104頁），且核無得例外有證據能力之情形，故證人羅佩茹、陳威宏、蕭永福、洪志豪、陳啟勳於警詢所為之陳述，無證據能力。
㈡本案除上開證人羅佩茹、陳威宏、蕭永福、洪志豪、陳啟勳
於警詢所為之陳述外，其餘所引各項對被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第93頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈢本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其為新豐公司之負責人，且未領有金管會所核發得以經營證券投資顧問業務之許可執照，其有開立「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」之Line社群，並收受如附表所示之人所匯附表所示之金額之事實，惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務之犯行，並辯稱：我成立上開Line社群，是因為新豐公司是資訊公司，當時我要研發新豐公司的股票軟體才創立，且該社群僅供投資人討論股票之讀書會，非就個股進行推介建議或價值分析，而我所收取如附表所示之金額，僅是押金，讓讀書會可以持續運作，避免有人隨意不來，我之後也會退還等語，辯護人則為被告利益辯護稱：被告在該社群僅是導讀股票書籍或採用線上上課方式，給學員們相互討論股票，大家各自對該股票提出意見，被告本身是處於旁觀者，只是在結束之後來結論，並將該結論放在討論區，本案依據實際參與「股票讀書會」之證人洪志豪、蕭永福、陳允宏、陳啟勳等人之證述，被告並未藉由「股票讀書會」之Line社群，對於個股從事買進、賣出之推介建議及價值分析。至於偵卷第75至77頁之ZOOM視訊課程影片截圖所示之個股及買進、賣出之價位，均係由與會學員自行提出、討論，被告只是在最後為該次討論會作出總結，並未從事股票分析。此外，若學員有依讀書會討論的内容購買相關股票，被告則會請學員回報損益情況，目的在協助學員進行追蹤及統計，以作為其他讀書會成員之參考，並非被告主動向學員提供任何有關股票投資的分析意見或推介建議。被告雖有跟上開學員收取6 萬元、1 萬元、6,000 元不等費用，這些費用事實上僅是押金性質，只要參與課程學員有按時上課，被告即會退還款項，此事實有委任契約書及證人洪志豪、陳啟勳、陳允弘(原名：陳冠霖，下均稱陳允弘)之證詞可證，況被告於111年10至11月間，即主動將款項退還予洪志豪、蕭永福，而陳威宏、陳啟勳部分，係因陳威宏未依契約所定之方式上課，擔心違反約定無法拿回費用，因此故意將被告之聯絡方式封鎖，導致被告無法與陳威宏聯絡退款事宜。為此，被告於通知陳啟勳辦理退費時，主動央求陳啟勳協助聯絡陳威宏，陳啟勳表示待其聯絡上陳威宏時再一同辦理退費事宜。因此，被告乃遲至原審審理時才將費用退還陳威宏、陳啟勳。且股海明燈Line群組，加入股海明燈成為會員，這些成員有上百人，這些人不用負擔任何費用，只要對股票有興趣都可以加入，不限於收費學員。而卷內股票訊息提供事實上是陳允弘提供的，被告把這些權限交給陳允弘個人負責發話，股票投資資訊都是陳允弘所為並非被告。綜上，被告行為不構成證券投資信託及顧問法第107條第1款之犯罪，請求法院給予被告無罪諭知等語。經查：
㈠被告為新豐公司之負責人，未領有金管會所核發得以經營證
券投資顧問業務之許可執照，其有開立「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」之Line社群，並向如附表所示之人收受如附表所示之金額之事實，業據被告坦承不諱，核與證人陳威宏、洪志豪、蕭永福、羅佩茹偵查時證述大致相符（見偵卷第258至259、269至271、271至273、257至259頁），並有委任契約書（見偵卷第87頁）、新豐資訊官方LINE之QR-Code照片（見偵卷第88、90頁）、育成會員方案內容（見偵卷第91頁）、證人陳威宏所有國泰世華商業銀行帳戶客戶基本資料（見偵卷第205頁）、證人洪志豪所有臺灣土地銀行帳戶客戶基本資料（見偵卷第207頁）、證人蕭永福所有郵局帳戶開戶基本資料（見偵卷第209頁）、台中商業銀行總行112年6月17日中業執字第1120022134號函檢送新豐公司所有台中商業銀行帳號000000000000號帳戶之跨行轉帳交易明細、台幣交易明細（見偵卷第283至287頁）在卷可佐，此部分事實，應堪認定。
㈡被告為「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」等Line社群之實際管理人，證據如下：
⒈證人羅佩茹於偵訊時證稱：我當時在新豐公司任職，被告有
在上投資教學的課程，有推薦股票跟進、退場時間點，一開始可以試聽，但之後要簽合約繳學費，學費是繳給被告，被告會在「股海明燈官方line@」群組內推薦跟分析股票等語（見偵卷第257至259頁），於原審審理時證稱：被告在「股海明燈官方line@」或「股票讀書會」群組内係以老師推薦會員購買股票，包含進場的時間點、點位、停損等，也會使用ZOOM程式上課，並收取會員費用，新豐公司帳戶是被告所持有，被告上課時，我會全程在場。證人洪志豪、蕭永福與「股海明燈」的對話，有提到退點跟推薦股票點位，都是被告說的，如果會員有提問股票進退場點，是由被告自行回答，或是被告交代我來繕打文字在社群中，因為我並沒有股票分析的專業知識，只是聽從被告指示等語（見原審卷第95至110頁）。
⒉證人洪志豪於偵訊時證稱：我是藉由其他人介紹加入「股海
明燈官方line@」、「股票讀書會」2個群組，「股海明燈官方line@」群組是要付費的，但「股票讀書會」不用，我會詢問我所購買的股票點位，老師會叫我注意哪種價位，而該名老師就是被告「新哥」等語（見偵卷第269至271頁）；於本院審理時證稱：後續還有推一個健檢股票的方案，就是如果我手上有買股票，他會幫我注意哪些點位，該出場或者是進場那樣子，那個方案是2個月6000元等語（見本院卷第118頁）。
⒊證人蕭永福於偵訊時證稱：我是因為證人陳允弘介紹加入「
股海明燈官方line@」、「股票讀書會」2個群組，「股海明燈官方line@」群組是要付費的，但「股票讀書會」不用，「股票讀書會」只是個單純的股票討論群組，但「股海明燈官方line@」群組，都是由被告「新哥」講授股票點位跟推薦購買何種股票等語(見偵卷第271至272頁)。
⒋證人陳啟勳於原審審理時證稱：「新哥」就是被告，而單純
加入社群是免費，但是如果想要詢問老師有關個股的買進或點位，就需要付費，而我所給付的費用是匯入新豐公司帳戶，我有在調查局指認上述所稱的「老師」，即為被告等語(見原審卷第135、142至143頁)。⒌上開證人有關「股票讀書會」、「股海明燈官方line@」主持
人為被告，及該等社群的運作模式之證述情節，大致相符，且無重大瑕疵可指，偽證罪及誣告罪之刑責均為有期徒刑7年以下，其法定刑顯較本罪為重，且上開證人對於被告並無恩怨瓜葛，當無虛構情節，衡情應無甘冒誣告或偽證罪責而故意誣陷被告入罪之動機與必要，該等證言均屬可信，參以ZOOM視訊課程影片截圖（見偵卷第75至77頁）、證人陳啟勳與暱稱「股票讀書會」之通訊軟體LINE群組對話紀錄翻拍照片（見偵卷第187至193頁）等書證均顯示被告開立直播從事股票分析，亦與上開證人證詞相符。綜合上開證據，「股票讀書會」、「股海明燈官方line@」兩者社群不同在於「股票讀書會」固為自發性股票討論群組，但「股海明燈官方line@」由付費會員始能加入，而該社群之會員均稱呼被告為「新哥」、「老師」，且「股票讀書會」、「股海明燈官方line@」均由被告所實際管理之事實，應堪認定。
㈢被告所為係就個股從事推介建議及價值分析，其理由如下：
⒈按證券投資信託及顧問法第1 條明白揭示「為健全證券投資
信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」之立法意旨。參以同法第4條第1項立法理由所示：參酌美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」，係指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」。由於是類投資顧問提供證券交易相關意見或建議，憑此獲致報酬，其服務對象、影響範圍廣大，乃嚴格規範其注意義務與忠實、誠信及保密等義務暨民事責任，且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第4條第2項規定證券投資顧問事業經營之業務種類，須經主管機關核准；第63條第1項、第2項規定此類業者應經許可、核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第107條第1款更明定未經許可經營者之刑事罰則，俾藉由事前、事中與事後之許可、規範、監督、究責，健全該服務市場之整合管理，確實保障投資安全。可認立法者係因證券投資顧問業務之經營，具有高度之專業性及風險性，為建立證券投資信託及顧問之專業性，保障委任人獲得忠實及專業服務之品質，以保障投資人之權益，並避免發生擾亂證券市場秩序之虞，因而就該等事業之成立採許可制。倘有未經許可經營上開業務，即具有可罰的實質違法性（最高法院110年度台上字第2451號判決意旨參照）。而證券投資信託及顧問法所謂證券投資顧問，須經主管機關許可始得營業，所指營業內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。關於提供有關證券之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定證券商品相關即屬之，是就市場趨勢分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推介，均可認屬提供有關證券之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項規範。另所謂技術分析，是指研究過去金融市場資訊來預測價格的趨勢與決定投資的策略。不問客戶是否依此做成投資決策，即已非屬一般性資料之整理，應認屬具體投資建議之提供，而作為預測價格趨勢與決定投資之策略依據，為證券投資信託及顧問法第63條第1項所規範證券投資顧問事業之範疇（最高法院108年度台上字第2068號判決意旨參照），故是否構成非法經營證券投資顧問業務罪，乃以未領有許可執照且因而獲得對價報酬之行為人，其所為是否屬直接或間接從事個股之價值分析或推介建議為斷，不論其形式上以何名目進行，亦不以盤中提供資訊或帶領投資人進出市場為必要，若其所為「客觀上」已有對該個股提供價值分析或推介建議之實質效果，即該當本罪。
⒉觀證人蕭永福與暱稱「股海明燈官方line@」之通訊軟體LINE
群組對話紀錄擷圖（見偵卷第117至129頁）所示，被告向證人蕭永福表示稱：「你可以明早去買全新」、「我們會員價大概是在72附近」、「全新、穩懋已落底明天開始可以買進」、「穩懋163」、「全新68.5」等語。
⒊證人洪志豪與暱稱「股海明燈官方line@」之通訊軟體LINE群
組對話紀錄翻拍照片（見偵卷第59至68頁）所示，被告向證人洪志豪表示稱：「全新，恭喜今天大漲，已到壓力位置且今天出量，先建議全數賣出落袋為安，待確定突破頸線後再買回，恭喜賺錢」、「全新到底了，為避免假跌破真拉抬，再觀察一兩天，再確定要不要停損」；證人洪志豪與暱稱「股票讀書會」之通訊軟體LINE群組對話紀錄翻拍照片（見偵卷第69至74頁）所示，「股海明燈官方line@」在群組留言「股價買進，也請耐心等待好的點來臨再買，『三線合一』如果明天當初全友是因三線合一買進的，那就比較沒有大幅停損的問題，獲利可無可限量......提供雲端停損停利點建議。」及在線上ZOOM會議，被告作為主持人稱：「23058全友，60分K三線合一開始轉強，建議可買進場，每日收盤價低於13.35停損出場，有買請回報官方Line」、「(聯電)破40.2放空1，買進40.5 ，1張」(見偵卷第75至77頁)。
⒋證人陳威宏所提供檔案名稱「00000000.docx」文件列印資料
（見偵卷第89頁）顯示：被告稱「帆宣沒有持續跌破，有止跌訊號，觀察兩三天，聯電外資在賣，投信在買，觀察兩三天，鴻海股票期貨113可先跑一趟，華新科既然選擇做長線，那你心態要怎麼調整，不去在意短線的波動，大立光1575可以加碼，開發金14.55關鍵」。
⒌是由上述各項證據可知，被告於本案期間向會員講述及分析
之個股，並非隨機挑選，而是順應當時股票市場狀況而更新，為會員從股票市場上千檔股票中，精心挑選適合賺取價差利潤之股票。顯見被告於其所指股票或回答會員之意見，確係經其分析判斷後，始推薦會員於如何進行操作該個股之買賣時點，客觀上已有對該個股提供價值分析及推介建議之實質效果，亦確實反覆持續對個股股價趨勢進行預測分析，而提供會員具體投資建議，其所為已屬證券投資顧問業務之範疇。㈣被告固然否認其為「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」
社群實際管理人，並稱「股海明燈官方line@」之權限係證人羅佩茹、陳允弘均可使用，回答會員蕭永福跟洪志豪股票推薦訊息均係證人陳允弘，被告只是負責統整會員討論訊息云云。惟查，被告為「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」社群實際管理人，除從理由欄二㈡所載理由已臻明確外，再從委任契約書（見偵卷第87頁）、新豐帳戶之跨行轉帳交易明細、台幣交易明細（見偵卷第283至287頁）等證據可知，如附表所示之人之匯款均是匯至被告所管理之新豐公司帳戶，倘若「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」社群實際管理人為證人陳允弘，何以全數會員所簽立之契約蓋有新豐公司大小章，及上開會員匯款均是新豐公司帳戶，而非證人陳允弘自行用印或該匯款匯至證人陳允弘之帳戶即可，何須以被告所經營之新豐公司名義為之？又觀新豐資訊官方LINE之QR-Code照片（見偵卷第88、90頁）為被告自承指示證人羅珮茹製作(見原審卷第31頁)，倘證人陳允弘為「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」社群實際管理人，被告又何以新豐公司名義替證人陳允弘開立廣告？均在在顯示被告所辯不合理之處。至證人陳允弘固於原審審理時證稱其實際管理「股票讀書會」及「股海明燈官方line@」，而非被告，而部分刊登股票資訊是證人羅珮茹云云（見原審卷第110至130頁)，除與上開證據不符外，且當時證人羅珮茹在新豐公司就職，聽令於其雇主即被告，證人陳允弘根本不具指示證人羅珮茹之權限，證人陳允弘於原審審理中之證述，當屬維護被告之詞，自不可採。
㈤辯護人為被告辯護稱：被告雖有跟上開學員收取6 萬元、1
萬元、6000 元不等費用，這些費用事實上僅是押金性質，只要參與課程學員有按時上課，被告即會退還款項，並無營利意圖云云，惟查，依委任契約書（見偵卷第87頁）所載，付費會員均遵守「不得提前終止契約請求退還訓練費。三大守則：1、一年12個月，每月週四線上上課共48堂課，每次上課時間約2小時。學員須19:30準時出席上線並簽到，每月可提前請假一次。2、每次上課前須自行準備一檔股票參加討論，並由同學投票贊成與否。3、力行貫徹：雲端自動停損停利，學員須完成康和期貨開戶，取得雲端智慧的使用權。在合約期滿時，若以上三大守則完成，可申請獎學金將首年6萬元退還。」可見需完成被告所規定之特定條件，會員所繳納之金額始能退還，並非被告所稱單純押金性質，又觀證人陳啟勳、陳威宏均繳納該6萬元支付會員費用之後，至原審審理移付調解時，被告始給付證人陳啟勳、陳威宏所繳納該6萬元乙節，業據證人陳啟勳、陳威宏證述明確(見偵卷第258至259頁，原審卷第137頁)，並有原審112年10月20日調解筆錄可佐(見原審卷第67至68頁)，若證人陳啟勳、陳威宏繳納之金額，為押金之性質，被告在契約所簽立之時間到期後，即當償還證人陳啟勳、陳威宏所給付之金額，而非至原審移付調解後，始與證人陳啟勳、陳威宏成立調解，並給付證人陳啟勳、陳威宏所繳納之費用。況從證人洪志豪與暱稱「股票讀書會」之通訊軟體LINE群組對話紀錄翻拍照片（見偵卷第74頁）所示「讀書會朋友=免費看視訊......1萬導讀學員=看視訊、ZOOM上課會議討論及作業練習......月租3000元保全方案：官方LINE一對一，幫忙看管盤中股票點位，每人最多限2檔股票。」根本未提及會員所給付費用僅為押金之性質，將於某段時間經過後退還。綜上，除免費會員外，無論是育成或基礎會員需每年或每月向被告繳交3000元至6萬元不等之費用，始可獲取被告所提供之個股意見及推介建議，不論被告是以何種名目收取前開費用，此等資訊尚需繳納費用後始能取得，二者間顯然具有對價關係甚明。
㈥至證人洪志豪、陳啟勳、陳允弘雖曾證述被告有說是押金性
質，押金會退還等語（見原審卷第122至124、132頁，本院卷第124頁），惟觀諸委任契約書（見偵卷第87頁）所載：
「不得提前終止契約請求退還『訓練費』。在合約期滿時，若以上三大守則完成，可申請『獎學金』將首年6萬元退還。」可知證人繳納之費用係『訓練費』性質，而如合約期滿，則可申請之費用則為『獎學金』性質，均與證人洪志豪、陳啟勳、陳允弘所證之押金無關，是證人洪志豪、陳啟勳、陳允弘上開證詞，應係受被告口頭誤導為押金性質而為，自不足為被告有利之認定。又依附表所示之交易時間分別於111年6月13日、同月15日、同年7月14日、同年8月1日、同月23日、同年9月5日，證人應分係於上開交易時地與被告簽訂委任契約書並依約繳納費用，倘被告所述該費用係屬押金，1年期滿返還等語為真，則被告應分別於112年6月13日、同月15日、同年7月14日、同年8月1日、同月23日、同年9月5日左右將費用返還與證人，惟被告非於上揭時間內將費用返還與證人，反係於偵查及原審審理期間之111年10、11月迄112年10月20日先後將費用返還與證人洪志豪、蕭永福、陳威宏、陳啟勳；再被告雖係於111年10月8日轉帳1萬元至洪志豪臺灣土地銀行帳戶，於同年11月21日轉帳6000元至洪志豪臺灣土地銀行帳戶一節，固有被告112 年12月19日刑事陳報狀所附洪志豪土地銀行存摺封面影本、網路轉帳明細在卷可憑（見原審卷第79至80、83至89頁），惟本案係於111年10月17日經法務部調查局臺中市調查處通知羅佩茹、陳允弘到案開始調查本案，此觀之羅佩茹、陳允弘第一次調查筆錄日所載之日期即可明（見偵卷第81、101頁），距離被告將費用退還予洪志豪之同年月8日，時間僅相距11日，不能排除被告事後已知悉法務部調查局臺中市調查處將調查此案，為免事跡敗露，而事先以註明上課押金返還之方式，將洪志豪繳交之費用退還洪志豪，是以被告匯款予洪志豪等人之時間點，亦無法認定該費用即係被告所謂之押金性質；復參佐證人陳威宏於偵查中證述：被告說6萬元會還是有條件，條件是要持續完成該合約1年，如果中間有反悔就不會還，要按照被告的方式去投資，一開始被告給我的投資方式我可以認同，但後面被告一直換方式，我覺得狀況不太一樣，就沒有繼續，就不理他，所以我沒有拿回6萬元，因為被告是有條件的，我想說應該也拿不回來了等語（見偵卷第258至259頁），證人陳啟勳於原審審理時證稱：我不知道為何於原審調解時才退等語（見原審卷第137頁），足徵被告及其辯護人所辯該費用係押金性質，1年期滿返還，被告已主動返還證人洪志豪、蕭永福，證人陳威宏、陳啟勳則因證人陳威宏無法聯絡，始於原審調解期日返還等語，均係避就之詞，不足採信。
㈦又被告在線上ZOOM會議，作為主持人稱：「23058全友，60分
K三線合一開始轉強，建議可買進場，每日收盤價低於13.35停損出場，有買請回報官方Line」、「(聯電)破40.2放空1，買進40.5，1張」(見偵卷第75至77頁)，客觀上已有對「全友」、「聯電」個股提供價值分析及推介建議，而提供會員具體投資建議，被告辯稱僅係在最後作出總結，並未從事股票分析等語，核與該客觀證據不符，委無足採。
㈧綜上，被告所辯應屬飾卸之語，不足採信。本件事證明確，
應依法論科。
三、論罪情形：㈠核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
㈡按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者
針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂「經營」證券投資顧問「業務」，就其經營業務行為之性質而言，於構成要件類型上，立法者已預設其本質上具有多次性與反覆性，故行為人基於經營同一證券投資顧問業務之目的，在同一時期內多次、反覆經營證券投資顧問之行為，於刑法評價上，應僅成立集合犯一罪。查被告自111年6月至10月止，反覆非法提供個股投資推介及分析，無非為藉此獲取報酬以牟利之同一行為目的，而反覆實施非法經營證券投資顧問業務行為，且侵害同一社會法益，核屬集合犯，應僅論以包括一罪。
四、上訴駁回之理由：原判決認被告事證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為人責任為基礎，審酌被告未經考領有許可執照，為賺取付費會員所繳納之費用牟利，竟在網路平臺違法經營證券投資顧問業務，侵害主管機關對證券投資顧問業務之監督管理，影響證券市場秩序及投資人權益之保障，且行為時間長達4月，對法益之侵害性非微，而應給予相當之責難；兼衡被告前未有任何犯罪科刑紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，併考量被告否認犯行之犯後態度，及本案獲利，及自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審第157頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金108萬元。另說明：關於罰金易服勞役之制度，於94年2月2日刑法修正公布（95年7月1日施行），增設前揭第42條第4項及第5項罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同之規定，乃數罪併罰中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額折算勞役期限逾1年之標準。此核與28年上字第1767號判決先例意旨，係闡述在單一宣告罰金刑，須其所科罰金之總額，依刑法第42條第3項規定（依現行規定為1,000元、2,000元、3,000元）折算之結果，均逾（1年）期限，始得依前開第5項前段規定之比例方法折算罰金總額之情形有別，不宜混淆（最高法院112年度台非字第98號裁定意旨參照)。是依此說明，本件被告所經處罰金部分，應以3000元折算1日，始未逾1年期限，而被告所犯有期徒刑易科罰金部分，並無前述適用，參酌卷內量刑證據，以1000元折算1日等情，而分別諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明：被告自111年6月至10月止，因反覆非法提供個股投資推介及分析，而獲得如附表所示之報酬乙節，業據本院認定如前，然被告已退還上開報酬予各該證人，業據證人蕭永福證述明確(見偵卷第272頁)，並有辯護人陳報狀所附網路轉帳明細（見原審卷第83至89、179至185頁）在卷可佐，本院認本案所持有犯罪所得實際上已遭剝奪，故認若就已賠償部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收與否亦稱妥適。被告上訴仍執前詞否認犯行，業經本院一一論駁並說明如上，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、末刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號刑事判決參照）。辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟本院審酌被告雖將報酬退還予附表所示之人，惟被告於警偵及法院審理時均否認犯行，犯後態度不佳，難認被告有峻悔實據，並考量被告犯罪時間、犯罪所生危害等，本院認尚無以暫不執行刑罰為適當之情形，礙難為緩刑宣告之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 113 年 7 月 2 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。附表編號 交易日期 交易帳號 轉帳金額 (新臺幣) 匯款人 1 111年6月13日23時20分 000-000000000000 0萬元 陳啟勳 2 111年6月15日19時55分 000-000000000000 0萬元 陳威宏 3 111年6月15日19時56分 000-000000000000 0萬元 陳威宏 4 111年7月14日11時58分 000-00000000000 0萬元 洪志豪 5 111年8月1日11時18分 000-00000000000 0000元 洪志豪 6 111年8月23日16時19分 000-000000000000 0000元 蕭永福 7 111年9月5日20時10分 000-000000000000 0萬元 陳啟勳