臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度金上訴字第978號上 訴 人即 被 告 吳秉豐（原名：吳彥霆）選任辯護人 王永春律師
謝佩軒律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第251號中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第25770號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第30029、34389號、臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳秉豐刑之部分撤銷。
吳秉豐上開撤銷部分，處有期徒刑叁年。已繳回之犯罪所得新臺幣肆拾玖萬叁仟柒佰零貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
理 由
一、本案審判範圍之說明：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡本案係由被告吳秉豐（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上
訴，而依被告於民國113年12月26日本院準備程序時及114年11月27日本院審理時所述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，此有本院準備程序筆錄、撤回量刑以外上訴聲請書及本院審理筆錄各1份在卷可稽（本院卷㈠第40
4、407頁、本院卷㈡第169頁），除另因被告於114年6月26日本院準備程序時陳稱願意繳回本案犯罪所得新臺幣（下同）49萬3千7百零2元（本院卷㈡第6頁），此部分犯罪所得之沒收即屬與被告量刑上訴有關係之部分，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，視為亦已上訴外，被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當，以及本案有無與量刑相關而原審未及沒收部分進行審理；至於原判決就科刑及有無未及沒收部分以外之其他認定或判斷，既與刑及沒收之判斷尚屬可分，且不在被告上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠本件被告先前於偵查中已坦承有加入ANB 集團，並且有就集
團的吸金方式、招攬他人參與投資，並且因而取得動態獎金的事實，都有清楚交代。被告已自動繳回犯罪所得，依據最高法院108台上3549號判決意旨，本案應該有銀行法第125條之4第2項減刑適用之情形。
㈡另請鈞院考量被告是一時誤信上線的投資話術，自己投入鉅
額資金，成為投資人後，又為賺取動態獎金而招攬本案被害人，實際上被告無重大惡性的犯罪動機，被告於107年8月間發現集團資金異常後，隨即在同年月16日偕同告訴人等人，至臺北市政府警察局長安東路派出所與ANB 集團的核心人物對質，可證明被告於案發後第一時間就在想辦法解決與彌補，並主動承認責任，此外，被告也非ANB 集團首創規劃及主導者，也沒有網站架設專業，甚至以ANB 公司名義在網路上設立投資平台的主要幹部李牧耘，也明白證稱他不認識被告，由此也可以證明，被告對ANB集團而言，是一個無足輕重的角色，對社會危害程度非重，且被告不僅在事發後有爭取投資人權益，也有向本案被害人表達歉意，更在本審審理中，已與17位被害人達成和解，實際賠償損害，並繳回犯罪所得，都是原審判決所未實質審酌之處。另被告目前除開設整復推拿診所外，也時常貢獻自己所學，到處提供免費推拿，更有到高齡社區做公益等善舉，可見被告是有正當工作，且品行良好之人，懇請鈞院就被告上述犯行與主觀惡性兩者加以考量，若量處法定最低刑度有期徒刑3年，實有情輕法重失衡之處，請再依刑法第59條之規定對被告酌減其刑。
㈢最後希望考量被告有正常職業，若能留在社會上貢獻所學，
繼續工作，對社會貢獻會比較多，被告也沒有其他前科，請求斟酌上情，給予被告緩刑之機會等語。
三、本院之判斷：㈠按所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯
定供述之意，著重在對過去犯罪事實之再現。「認罪」則指被告就被訴事實為有罪之陳述，解釋上不僅包括對全部構成要件之承認，尚須承認無何阻卻違法或阻卻責任事由存在，始足當之（最高法院114年度台上字第1628號判決要旨參照）。查本案被告於偵查中係陳稱：1.伊並無主動要求告訴人進行投資，是告訴人認為伊生活過的不錯，主動到伊住處找伊並詢問伊作何投資，可以不需要了解內容就進行投資。2.ANB集團會定期找顧問在臺中的好事多附近為投資者上課，伊並不是顧問，也是投資人身分，起訴書附表所示之銀行帳戶是顧問要求投資人將款項匯入，並不是由伊指定。3.確實有卷附以通訊軟體Line設立之群組，伊原本在群組中設定之暱稱是「E」，但在LINE中使用者可以自行更改暱稱，文字對話中暱稱Eric之發言內容都不是伊上傳，但圖片之設定是當初由伊設定的。應該是有人想要炒作，就拿伊使用之手機去上傳上開內容。4.伊並無對告訴人宣稱因應國際打擊洗錢防制犯罪，需將投入的金額全數轉為伯納幣（BONA），也沒有參與伯納幣及要求告訴人將投資之款項轉為伯納幣。5.伊自己也有投資MCM金億通資本集團，並無遊說告訴人進行投資，是告訴人自己要投資的，上開金融帳戶也是上課時顧問提到的。顧問是馬來西亞籍之吳子謙，伊只有該員之照片。
6.卷附現場授課照片中之男子是伊本人，有時候顧問會請投資比較多之投資者分享投資心得，照片中之地點是在臺北國父紀念館附近。7.有時候一些投資者會聚在伊住處一起吃東西，互相分享投資心得，並不是辦說明會。8.伊不知道告訴人所說之講義是什麼講義。其等進行之投資是買股權送拆分，不是單純講拆分。9.LINE文字對話中以暱稱Eric上傳的內容，都不是伊上傳，講義是顧問提供的，不是伊提供的。10.該集團中有名顧問吳子謙，其LINE中暱稱也是「Eric」。
但其使用之圖像與伊不同，可以提供與吳子謙等人對話紀錄給檢察官參考。11.翁祖宏不是伊推薦投資的，所以伊並沒有要求其投資MCM金億通資本集團，也沒有要其將投資款項轉為伯納幣。12.由邱玟煜提供之LINE文字對話紀錄，部分是伊與邱玟煜之對話紀錄，部分不是。資料中所稱「Eric新帳戶」是吳子謙傳給伊及邱玟煜，但邱玟煜事後忘了該帳號，跑到伊住處家詢問伊，因為伊當時在忙，就請邱玟煜使用伊所有之手機將帳號傳至伊使用手機的LINE。13.顧問當時對其等上課時表示，只要有投資1萬元美金，就可以去馬來西亞考察房產，之後ANB公司於107年6月間才開發出伯納幣，其等有去峇里島聽投資說明會，當時只要投資1萬5000元美金，公司就會招待我們去峇里島聽伯納幣投資說明會等語。依照被告上揭於偵查中所陳述之內容，雖有陳述部分與本案相關之客觀事實，然就主觀犯意部分則顯然被告於偵查中係否認具有違反銀行法之主觀犯意，揆諸前開最高法院判決意旨，核與自白之要件並不相當，尚難認定被告於偵查中曾為自白，自無從依銀行法第125條之4第2項對被告予以減輕其刑。基此，被告此部分上訴所陳理由，核無足採。
㈡次按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，始得為之。經查，本件被告參加ANB集團投資案而成為投資人後，為賺取奬金，積極吸收下線而參與組織之擴散，其所為嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，雖非居於此吸金計畫之首腦或具有決策地位之要角，然其與ANB集團成員關係匪淺，除廣招說明會招攬投資人外，並計畫性進行師資培訓，對於投資案之掌控程度及吸收資金之參與情節非輕，其犯罪情節及所生危害尚非輕微，實難認在客觀上有何足以引起一般人同情之處，是依其犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告此部分上訴所陳理由，同無足採。
㈢又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。從而，法官量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕判，或輕罪而重判，期使責任與刑罰具有相當性（最高法院96年度台上字第951號刑事判決意旨參照）。查本件被告向本院提出上訴後，業已先後與邱玟煜、邱子豪、林溫挺、李振漢、張元海、黃傑鴻、黃美卿、許孟珠、梁碧琳、蕭祝敏、翁祖宏、蔡美貴、周俊憲、陳麗如、廖宏文、李建蒼、吳樹翔等17位投資被害人達成民事和解及賠償損害，此有被告提出之和解書、意見書等件附卷可據（本院卷㈠第35至398頁、114年11月28日陳報狀），另被告於114年6月26日本院準備程序時陳稱願意繳回本案犯罪所得49萬3千7百零2元，其後於114年11月20日業已完成繳納，此亦有本院中分贓字第0000000號收據1份存卷可憑（本院卷㈡第159頁），原審未及於量刑時審酌考量本案上訴後，被告業與上揭17位被害人達成和解，以及業已繳回前開犯罪所得之量刑因素，量刑審酌尚有未足之處，被告上訴請求就此部分從輕量刑，即屬有據，而可憑採。
㈣綜上所述，被告上訴請求依銀行法第125條之4第2項規定減輕
其刑，以及依刑法第59條規定酌減其刑，雖均無理由，然原判決就被告所為科刑部分既有前述未及審酌而於法未合之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判。
四、本院就撤銷原判決所為科刑及沒收之說明：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告參加ANB集團投資案而成
為投資人後，為賺取奬金，積極吸收下線而參與組織之擴散，其等所為嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，又斟酌被告雖非居於此吸金計畫之首腦或具有決策地位之要角，然其與ANB集團成員關係匪淺，除廣招說明會招攬投資人外，並計畫性進行師資培訓，對於投資案之掌控程度及吸收資金之參與情節非輕；並考量被告犯後於偵查中及原審審理時仍否認犯行，惟於上訴本院後已改變犯後態度，陸續與17位投資被害人達成民事和解並賠償損害，且於本院審理期間繳納犯罪所得49萬3千7百零2元，均業如前述，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，於本案前未有經論罪科刑之前科之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），兼衡被告之參與情節、犯罪所生損害，及其自陳之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又按緩刑之宣告，以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為限，本院既判處被告有期徒刑3年，即與緩刑之要件不符，被告請求本院宣告緩刑，尚無可取，併此敘明。
㈡按銀行法第125條第1項關於沒收之規定，業於107年1月31日
修正公布，並於同年2月2日施行，該條修正後規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此項修正既係在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依刑法第2條第2項、第38條之1第1項但書規定及「特別法優於普通法」原則，本案被告違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定，於該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、過苛調節、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收之相關規定。經查被告之辯護人於本院準備程序時陳稱：參酌本案其他被告之計算方式，被告之犯罪所得數額應為49萬3702元等語，被告於本院準備程序時亦供稱：我願意繳回犯罪所得等語（本院卷㈡第6頁），並業經被告於114年11月20日完成繳納，此有本院中分贓字第0000000號收據1份存卷可憑（本院卷㈡第159頁），業經認定如前，是就上開犯罪所得，依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依法沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官羅韋淵（臺北地檢署）、潘曉琪、林思蘋移送併案，檢察官柯學航、吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 許月馨法 官 李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 115 年 1 月 8 日