臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第17號上 訴 人即 被 告 甲男 （即警卷及原審代號00000-0000000A之成年選任辯護人 李郁霆 律師上列上訴人因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院113年度侵訴字第1號中華民國113年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度復偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、甲男（即警卷及原審代號00000-0000000A之成年男子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男）為A女（即警卷代號00000-0000000之成年女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）之配偶，其與A女具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。甲男於民國112年5月30日凌晨0時餘許，在其與A女位在彰化縣境內之住處（地址詳卷）房間內，因故與A女發生口角，於A女欲就寢之際，竟基於強制性交之犯意，拉A女之腳部並將其推、撲倒而致A女撞及牆壁（起訴書漏未載及甲男有上揭強暴行為部分，由本院逕予補充），並強行拉扯A女衣服，及對A女恫稱「要死大家一起去死」等語，欲對A女強制性交，然經A女出手將其撥開，並表示「你再這樣我就要報警」等語而為抗拒後，甲男復接續承前之意，且提昇為攜帶兇器強制性交之犯意，前往廚房拿取客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供為兇器使用之菜刀1把（未扣案，非屬甲男所有之物），進入前開房間，持上揭兇器即菜刀脅迫A女，使A女不得不脫去其衣物，而以前開強暴、脅迫之方式，違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女強制性交1次得逞。
二、案經A女訴由彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序方面及證據能力之說明：
(一)程序部分：按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊」、「第1項以外之任何人，不得以媒體或其他方法公開或揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第16條第1項前段、第4項分別定有明文。復按裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦規定甚明。是本院判決書關於告訴人A女部分，為免揭露足以識別其身分之資訊，爰於本判決就告訴人之姓名以代號A女替代，且就上訴人即被告（下稱被告，為告訴人A女之配偶），以被告甲男稱之，先予敘明。
(二)證據能力方面：
1、被告甲男及其辯護人於本院固爭執告訴人A女警詢筆錄之證據能力（見本院卷〈本院公開及不公開卷之頁碼均相同，下稱本院卷〉第66頁）；惟本判決以下並未引用告訴人A女上開警詢筆錄，作為認定被告甲男成立犯罪之不利事證，故不予論述其證據能力。
2、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告甲男及其辯護人於本院明示同意作為證據判斷（見本院卷第66頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告甲男及其辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議（見本院卷第89至99頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲男固坦認伊與告訴人A女為夫妻關係，且有在上開時、地與告訴人A女為性交行為，並在與告訴人A女為性交行為之前，曾與告訴人A女發生口角時，前去廚房拿取菜刀進入告訴人A女所在之房間等情，然矢口否認有何攜帶兇器強制性交之犯行，被告甲男之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、甲男於112年5月29日晚間7點多回到家後，因為A女沒有煮飯，甲男問A女要自己煮、還是出去買，A女沒有理會，甲男因為生氣才會去廚房拿菜刀，但甲男與A女性交之時間已經是當日晚11點多至翌日凌晨0時餘許間的時候，甲男在與A女性交時，沒有被訴之強暴、脅迫行為，所為非屬強制性交。2、又有關甲男持菜刀對A女強制性交，僅有A女之片面指述，並無補強證據，甲男固坦認伊有將菜刀放在桌上，但未持之要求A女與其發生性行為，主觀上未有違反A女意願之意思，依A女曾一度於原審表示伊覺得甲男認為伊同意發生性行為，及自陳係自己脫下衣服後與甲男發生性行為，則甲男主觀上可能不知A女之意願為何。3、原審僅憑社工觀察之書面紀錄、A女於原審作證時情緒緊張且哭泣之表現，作為佐證A女證述可採之理由，然A女之情緒表現，僅屬其陳述之累積證據，亦不能排除係其他因素所致，此部分之證據取捨有所未當。4、甲男與A女結婚多年，長年扶養、提供金錢予A女，並扶養子女長大成人，雖不能否認有大男人主義，但沒有對A女為強制性交之犯行，甲男所為至多應僅成立刑法之恐嚇危害安全罪等語。惟查：
(一)被告甲男為告訴人A女之配偶，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。被告甲男於上揭案發期間，在其等住居之彰化縣境內之住處（地址詳卷）房間內，因故與告訴人A女發生口角，被告甲男有前往廚房拿取菜刀1把進入上開房間，被告甲男於其持菜刀進入房間後，有與告訴人A女發生性交行為等情，業據證人即告訴人A女於原審審理時證述明確(見原審公開卷第176至195頁），並有內政部警政署刑事警察局112年8月11日刑生字第1126010913號鑑定書（見偵12312卷第21至23頁）、彰化縣警察局和美分局112年8月9日和警分偵字第1120023048號函附之菜刀照片（見偵12312卷第41、45頁）、南投縣政府113年1月31日府社婦字第1130033837號函及所附個案匯總報告(見原審不公開卷第3至31頁）在卷可稽，此部分事實足可認定。
(二)被告甲男固執前詞否認有攜帶兇器強制性交之犯行，然其於警詢時已供承：案發前我回家，A女都擺一張臉不理我、坐在床邊玩手機，我想跟他發生性行為一下，她也不要，我後來去廚房拿刀子回房間要稍微嚇一下她，後來我們就有發生性行為等語（見偵12312卷第10至11頁），復於偵訊時供稱：「（問：112年5月30日凌晨0時許，你有無在家裡因為A女不願意跟你為性行為，所以你持刀恐嚇A女...還推她去撞牆壁，最後你撕掉A女的衣服後，對其強制性交？）我們是夫妻，我當時有拿菜刀去房間，但是我進入後就把菜刀放在桌上，之後A女就自己脫下衣服。（問：你為什麼要拿菜刀進入房間？）我不是要恐嚇她，是因為一時氣憤才拿出菜刀，我走進去房間就把菜刀放在桌上」等語（見偵12312卷第39頁），被告甲男於警詢、偵訊時業已供明伊係先有意與告訴人A女發生性交行為，但告訴人A女並不願意，伊才去廚房拿菜刀要嚇告訴人A女，而與告訴人A女為性交行為等情，而敘明告訴人A女初始確不願意與其性交，及伊前至廚房拿取菜刀後嚇告訴人A女，與其和告訴人A女性交之間，確具有因果關係等情；被告甲男其後於原審及本院方改為辯稱伊拿菜刀係因告訴人A女沒有煮飯，與伊跟告訴人A女性交無關，且就其拿菜刀至對告訴人A女性交之間隔期間，先於原審由其辯護人為其辯護陳稱大約間隔至少10分鐘(見原審公開卷第45頁），再經被告甲男於本院改為辯稱伊係於112年5月29日晚間7點拿取菜刀後，方在當晚11時許至翌日0時許之期間與告訴人A女發生性關係云云（見本院卷第65頁），有所不同，被告甲男上開於原審及本院所為之辯解，已有顯然之瑕疵，難認可採。
(三)又證人即告訴人A女於原審審理時具結證稱：112年5月29日，因為甲男沒有去其母親家接伊，所以其生氣不跟甲男講話，也不想跟甲男有任何肢體接觸，到了翌日凌晨0時餘許，伊在玩手機，甲男用手拉她的腳，把她推倒致其撞到牆壁，要脫她的衣服，伊就是這時候受有驗傷單上所指的傷勢，其有用手撥甲男，也有跟甲男表示「你再這樣我就要報警」等語，但是甲男並沒有理會，過程中甲男還有跟伊說「要死大家一起死」等語，後來甲男就生氣去廚房拿菜刀進來房間，伊害怕如果不跟甲男發生性行為，甲男會砍死伊，方未再跟甲男爭執而與甲男性交，甲男一直到性行為結束之後，才把菜刀拿回去廚房放，過程中菜刀一直都放在房間內的床旁邊，後來伊在白天打電話給女兒，女兒帶其去警局報案等語(見原審公開卷第176至195頁），核與被告甲男前開於警詢、偵訊時供承伊想要跟告訴人A女發生性關係時，告訴人A女不願意，伊因此去廚房拿菜刀要嚇告訴人A女，其拿菜刀進入房間後，告訴人A女就脫下衣服，伊就把菜刀放下，與告訴人A女為性交行為等情，互為相符，復酌以證人即告訴人A女於原審審理時曾表示希望對被告甲男從輕量刑(見原審公開卷第182頁），堪認證人即告訴人A女在原審審理作證時，並未有故為攀誣被告甲男之情，足認證人即告訴人A女於原審審理所為證述，確非虛妄而可為採信。參以告訴人A女於案發後之112年5月30日，分別由其女兒陪同前至道周醫院，及由警方帶同至彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）驗傷（上開驗傷之過程，參見證人即告訴人A女於原審審理時所述，見原審公開卷第186頁）後，確檢出其受有頭面、頸背部、右肘、右踝等處之紅腫或疼痛等傷害，有道周醫院出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書(見原審公開卷第53至55頁）、彰化基督教醫院函送之告訴人A女傷勢照片(見原審不公開卷第71至77頁）在卷可憑，而與證人即告訴人A女於原審審理時證稱伊不願與被告甲男性交，被告甲男對其拉腳，將其推、撲倒致伊撞及牆壁，並強行拉扯其衣服等所施以之強暴行為，足以致告訴人A女受傷之部位及傷害狀況相合，而均足為證人即告訴人A女上開於原審審理證述內容之補強佐證，縱使捨棄原判決引用之南投縣政府113年1月31日府社婦字第1130033837號函附之個案匯總報告(見原審不公開卷第10至11頁），及證人即告訴人A女在原審審理作證時當庭哭泣(見原審公開卷第184頁）之表現為其佐證，亦已足以認定證人即告訴人A女前開於原審審理時之證詞，係屬可信。被告甲男辯稱伊未有對告訴人A女強暴、脅迫及持菜刀威脅告訴人A女性交之行為，本案僅有告訴人A女之片面指述，欠缺補強證據，不能僅憑社工觀察之書面紀錄、告訴人A女於原審作證時之情緒表現，作為佐證其證述可採之理由，伊所為至多僅成立恐嚇危害安全罪云云，均無可採。
(四)再證人即告訴人A女於原審審理時已明確證稱伊係因被告甲男持菜刀進入房間，害怕不跟被告甲男發生性行為，被告甲男會砍死伊，才會自己脫衣服，並與被告甲男為性交行為等語(見原審公開卷第177頁），而被告甲男所持之菜刀為金屬材質，總長度為28公分，刀刃部分長達17公分，至為鋒利，有彰化縣警察局和美分局112年8月9日和警分偵字第1120023048號函送之菜刀1把及其測量長度之數據照片（見偵12312卷第45頁)在卷可參，衡以任何人見他人持此具有高度危險性之刀具必然感到恐懼而不敢抵抗，遑論被告甲男無論是性別、體型、力氣等方面，較之告訴人A女均具有優勢，而該刀具一直放在房間內，威嚇力未曾消逝，難謂非對告訴人A女進行持續性之威嚇，被告甲男徒以告訴人A女於其持菜刀進入房間後，係自行脫下衣物，辯稱伊不知道有違於告訴人A女之意願云云，顯然違反一般人認知之經驗法則，並無可採。又證人即告訴人A女於原審審理時已先就伊於拒絕與被告甲男為性行為後，被告甲男即生氣去取菜刀進入房間，伊係因為害怕、擔心被告甲男會砍死伊，才會與被告甲男發生性交行為等情，詳為證述，依上揭證人即告訴人A女於原審審理時證稱之過程，顯然足可判斷原先不願意與被告甲男性交之告訴人A女，係迫於被告甲男生氣持刀進入房間，其心理因此受到壓迫，方不得不與被告甲男發生性行為，且證人即告訴人A女就其曾一度在原審審理時表示伊「覺得」被告甲男不知道其是否願意發生性行為、其「覺得」被告甲男當時認為伊係同意發生性行為(見原審公開卷第184、185頁）等語意有所未明部分，業於其後之原審審理時明確解釋：剛才因為緊張，且甲男的動作沒有停下來，伊才會「覺得」甲男不知其不願意，實則伊在過程中確有撥開甲男、也有表達不要之意，甲男知道伊不想發生性行為等語(見原審公開卷第185至187頁），綜觀證人即告訴人A女於原審審理時所述情節，被告甲男斷章擷取證人即告訴人A女於原審審理陳述之語句，並逕自片面予以解讀，而據以辯稱伊與告訴人A女為性交行為時，未有違於告訴人A女之意願云云，並無可為其有利之認定，非為可採。而證人即告訴人A女於原審審理時業經交互詰問調查，被告甲男及其辯護人於本院再次聲請調查證人即告訴人A女，以欲瞭解被告甲男對其性交時有無射精、其所受傷勢之詳細情況及是否違反告訴人A女之意願等情（見本院卷第67、94頁），本院酌以被告甲男於對告訴人A女性交時有無射精，核與被告甲男是否成立加重強制性交之罪或其既、未遂之判斷，並不具有關聯性，且告訴人A女所受傷勢，已有上開道周醫院出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書(見原審公開卷第53至55頁）及彰化基督教醫院函送之告訴人A女傷勢照片(見原審不公開卷第71至77頁）可憑（被告甲男及其辯護人以其等主張不具有證據能力之證人即告訴人A女警詢所述，認證人即告訴人A女警詢所陳傷勢狀況，與前開驗傷診斷書、照片有所不符部分，經核證人即告訴人A女於警詢時概括所述其受有頭部及身體多處傷勢〈見偵12312卷第15頁〉，難謂有何與上開驗傷診斷書或照片不合之處，亦不足以否定證人即告訴人A女於原審審理不利於被告甲男之證詞及前揭驗傷診斷書、照片之真實性），再本案被告甲男確係違反告訴人A女之意願而持屬兇器之菜刀1把，對告訴人A女犯攜帶兇器強制性交犯行，業據本院依據前揭各該事證論明（詳如前述），故本院認為並無依被告甲男及其辯護人之聲請，再行贅為傳訊證人即告訴人A女調查之必要，附此說明。
(五)基上所述，本件事證明確，被告甲男前開攜帶兇器強制性交之犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)核被告甲男所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，且因被告甲男為告訴人A女之配偶，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，並屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪（檢察官起訴書漏未引用家庭暴力防治法之相關規定，容有未洽，應予補充）。
(二)被告甲男於對告訴人A女為加重強制性交行為之過程中，對告訴人A女恐嚇、強制、傷害致輕傷等行為，均係被告甲男實施加重強制性交行為時所為強暴、脅迫行為所造成之當然結果，爰均不另論罪。又雖起訴書未敘及被告甲男有拉告訴人A女之腳部，並將其推、撲倒而致告訴人A女撞及牆壁之行為，然此部分因屬被告甲男被訴加重強制性交施以強暴犯行之一部分，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(三)被告甲男於警詢時堅稱伊案發前沒有飲酒等語（見偵12312卷第11頁），而證人即告訴人A女於原審審理時固曾稱被告甲男有喝含酒精之保利達，但亦已就其親身經歷之觀察，明確表示被告甲男當時意識清楚等語(見原審公開卷第180、187頁），衡以被告甲男就其坦承部分之案發客觀事實，猶得以記憶並在警詢、偵訊時詳細供述，且與證人即告訴人A女於原審審理所為證述相符（如告訴人A女於案發前係坐在床邊玩手機等，見偵12312卷第10頁、原審公開卷第177頁），堪認被告甲男於案發前縱使曾飲用含有酒精成分之保利達，其於案發時之精神及智識狀況，並未有刑法第19條第2項所定之情形，併此說明。
(四)按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院101年度台上字第5393號、100 年度台上字第2855 、3301號判決意旨參照）。本案被告甲男所犯屬法定刑為7年以上有期徒刑之罪，刑度非輕，倘依被告甲男之犯罪情狀處以未達7年之有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自可依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告甲男所為固無可取，然考量被告甲男與告訴人A女結褵多年，證人即告訴人A女於原審並表示：希望對甲男從輕量刑等語(見原審公開卷第194頁），且被告甲男上訴後，業就民事部分與告訴人A女達成和解，並按和解內容履行給付約定之全部賠償金額新臺幣(下同）25萬元予告訴人A女，有上開和解書（見本院卷第59頁）在卷可憑，倘逕科以刑法第222條第1項第8款之法定最低本刑即有期徒刑7年，尚有情輕法重之過苛情形，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、本院將原判決予以撤銷改判之說明：
(一)原審認被告甲男所犯攜帶兇器強制性交之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1、原審未及斟酌被告甲男提起上訴後，業就民事部分與告訴人A女達成和解，並給付約定之全部應付賠償款項25萬元予告訴人A女（詳如前述），作為被告甲男有利之量刑事由，稍有未合。2、又被告甲男於本院堅稱伊案發時所持以進入住處房間之菜刀1把，係告訴人A女出資所買入等語（見本院卷第68頁），且未有該把菜刀為被告甲男所有之物之事證，原判決就尚無證據足認屬被告甲男所有之前開未扣案菜刀1把，依刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收及追徵其價額，尚有未合。被告甲男上訴執前詞否認有攜帶兇器強制性交之犯行，依本判決上開理由欄二、(二)至(四)所示有關之證據及論述、說明，為無理由。惟被告甲男及其辯護人於本院審理時，補充被告甲男之上訴內容，而以被告甲男業與告訴人A女就民事部分和解並為賠償，請求作為被告甲男如果經認定有罪之量刑事由，依本段上揭1所示之說明，則非無理由，且原判決之沒收部分，具有本段前揭2所示之瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告甲男依其法院前案紀錄表（見本院卷第29至30頁）所顯現於本案行為前之素行狀況，其犯罪之動機、目的係貪圖一己之私慾，於行為時已年逾50歲之智識程度，其與告訴人A女為配偶關係等家庭生活狀況，被告甲男所為如犯罪事實欄一所示攜帶兇器強制性交之犯罪手段、情節，對告訴人A女身心所造成之損害，被告甲男上訴本院後，業就民事部分於原審與告訴人A女和解並為賠償（詳如前述）等犯罪後態度，且經告訴人A女在和解時，表示願意原諒被告甲男、不追究其責任，其不願見到被告甲男入監服刑，請給予被告甲男自新之機會而從輕量刑等語（參見本院卷第59頁。惟本案被告甲男所犯非屬告訴乃論之罪，本院仍應依法為實體之認定，且在量刑方面，依法尚無從科以得易服社會勞動之刑或依上開和解書所載給予被告甲男緩刑之宣告，附此陳明）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
(三)末查，被告甲男於案發時所持用之兇器菜刀1把，並未扣案，且據被告甲男於本院堅稱係由告訴人A女出資購入，復無證據足認係被告甲男所有之物，核與刑法第38條第2項前段之規定不合（參見前述），且非屬違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 114 年 5 月 1 日附錄論罪科刑法條：
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。