臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第108號上 訴 人即 被 告 AB000-A113491B (真實姓名年籍詳卷)上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第39號中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第41704號、第44836號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告AB000-A113491B（真實姓名年籍詳卷，下稱被告）於本院審理時明示僅對原判決之量刑部分上訴，並撤回量刑以外其他部分上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書（本院卷第68、69、75頁）可憑，依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告行為時方年滿18歲，與告訴人AB000-A113491（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為男女朋友，並非以違反意願方式對告訴人乙女為本案犯行，且被告犯後始終坦承犯行，並有意願賠償告訴人乙女，本件有情輕法重之情，請依刑法第59條酌減其刑後從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，且達於確可憫恕之程度，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查，本案被告所犯拍攝、製造少年之性影像罪，法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，另所犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，法定最輕本刑為有期徒刑2月，兩罪之法定最輕本刑均不重，而被告雖係以和平之方式拍攝、製造告訴人乙女之性影像，然此犯罪情節本為（113年8月7日修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之構成要件，不得因被告未以違反意願之方式拍攝、製造性影像，即認為原法定最低本刑過重，此外本案卷內查無其他事證，得認被告有何特殊情狀，縱量處上開條文所定之最低刑度猶嫌過重，而有情堪憫恕之情事，故被告本案犯行並無刑法第59條規定酌減其刑之適用，其此部分上訴意旨並無足採。㈡又按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由
裁量之事項，倘其裁量權之行使並無明顯濫用致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形者，與法律授予裁量權行使之目的契合，即不能任意指為違法或不當。查，原審於量刑時業已審酌被告明知告訴人乙女與其交往期間仍為未滿18歲之少年（112年12月前甚未滿16歲），判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為滿足一己私慾，而對告訴人乙女為本案犯行，侵害告訴人乙女之身心健康及人格發展，並考量被告犯後坦認犯行，有賠償意願，然因告訴人乙女、丙女（即告訴人乙女之母親，真實姓名年籍詳卷）均表示無調解意願致未能與被告商談調解事宜乙節，有原審電話紀錄表在卷可證（原審卷第19、45頁)，暨告訴人乙女及丙女之量刑意見、被告犯罪之動機、目的、手段以及犯罪所生損害，兼衡被告之素行，自述之智識程度、職業及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別就所犯對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，共5罪，各均處有期徒刑7月；就所犯拍攝、製造少年性影像罪，處有期徒刑1年6月，足認原審已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，尚無違反公平、比例原則，或有何濫用裁量權情事；復說明審酌被告所犯各罪之犯行時間相近，行為態樣、罪質、侵害法益亦均相似，責任非難之重複程度較高，定刑時應整體考量以刑罰矯正被告之需求性等情，定其應執行刑有期徒刑2年6月，已採限制加重原則，適當定其執行刑，均核無違法或不當。又被告雖表明有賠償告訴人乙女之意願，然迄未能與告訴人乙女達成和解（經本院撥打電話委由社工詢問告訴人乙女及其法定代理人〈即告訴人乙女之父親〉有無調解意願，告訴人及其法定代理人均表示無和解意願，見本院卷第81頁所附之公務電話紀錄表），是量刑因子並無變動，故被告上訴意旨認原判決量刑、定應執行刑過重，亦無足採。另被告經原審定應執行刑部分已逾有期徒刑2年，並經本院予以維持，已如前述，是被告並不符合宣告緩刑之要件，原審未予以緩刑宣告，並無違誤，併此敘明。
㈢綜上，被告就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決量刑過重不當，為無理由，應予以駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖云婕提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。