臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第109號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BJ000-A112240A（即A男，真實姓名年籍均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第682號中華民國114年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第5080號、第9052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1、3「主文」欄所示刑之部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
前揭撤銷部分，A男各處如附表編號1、3「本院判決主文」欄所示之刑。
其餘上訴駁回（指原判決附表編號2所示之刑，及無罪部分）。
前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回中有罪部分之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。
理 由
壹、本案審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告A000000000010A（即A男，下稱被告）原不服第一審判決（下稱原判決）有罪部分全部提起上訴（見本院卷第17至27頁），檢察官則對原判決無罪部分提起上訴。被告於本院民國114年10月20日準備程序、114年12月4日審理時表示僅就原判決有罪量刑部分上訴，對於原審所認定有罪部分的犯罪事實、罪名、沒收部分均不爭執，只認為刑度太重，並撤回對於量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第75至76、121頁），有其「撤回上訴聲請書」1份在卷（影本見本院卷第85頁，原本置於本院限制閱覽卷內）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決被告有罪量刑部分妥適與否及其無罪部分進行審理，並就有罪部分係以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
貳、有罪部分之刑部分
一、被告上訴意旨略以：原審判決量刑過重，請求從輕量刑等語。其辯護人則以：被告針對原判決犯罪事實一、三部分主張應有兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項減免其刑規定之適用；至於原判決犯罪事實二之犯案情節並未較犯罪事實
一、三為嚴重，僅因法條之法定刑度過重，請依刑法第59條規定調節其刑度；又被告前案為竊盜罪，與本案罪名、罪質及犯罪情節完全不同，並無依累犯規定加重其刑之必要等語，資為辯護。
二、刑之加重、減輕事由㈠被告前曾於107年間因竊盜案件，經法院判決處有期徒刑3月
確定，於108年3月7日易科罰金執行完畢，有其法院前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。觀其本案犯罪情節，尚無司法院大法官釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑，於不符合刑法第59條之情形，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而有過苛侵害之情形，爰就被告本案所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡「父母對其子女犯本條例之罪，因自白或自首，而查獲第三
十二條至第三十八條、第三十九條第一項、第二項、第四項之犯罪者，減輕或免除其刑。」兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項定有明文。查被告係A女（真實姓名年籍均詳卷、000年0月出生）之父親，本案係經警方先查扣被告手機，再經彰化縣警察局刑事警察大隊勘察手機內有女童之性影像，惟並未拍攝到女童臉部或其他足資辨識為何人之特徵，客觀上顯難證明即係A女之性影像，而A女於警詢、偵查中均未指證述照片中之女童為其本人，復未指證被告曾對其進行任何拍攝性影像行為，足見本案確實因被告自白犯原判決犯罪事實一、三所示犯行，而查獲其分別犯修正前、後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之犯罪，自均符合前揭規定，是以，就被告所犯前揭2罪均依該條項規定減輕其刑，但依其情節並非輕微，故不予免除其刑。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。經查，被告就原判決犯罪事實二所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人之意願方法使兒童被拍攝性影像罪，法定刑雖較修正前後之同條第2項規定為重，此本即立法者依行為人對被害人施加手段之強弱及被害人自主意願之法益侵害高低程度做出區別，被告所為犯行既係違反較重之第3項罪名，本不宜輕易適用刑法第59條規定予以酌減。況且，被告除對己出之A女為原判決犯罪事實一、二所示犯行外，尚對他人之年幼之女童D女為違反意願之拍攝性影像行為，已經擴及他人，而該數位檔案顯有高度外流風險，嚴重危害D女之身心健全發展，且除拍攝性影像外同時對D女為強制猥褻行為，所生危害自屬更巨，其身為智識正常之成年人，僅為滿足一己性慾，卻對兒童為本案犯行，本不宜予輕縱，是以，依其所為犯行情節並無縱科以法定最低度刑猶嫌過重，令人值得同情、足堪憫恕之情形。被告辯護人替被告請求適用刑法第59條規定予以酌減其刑一節，為本院所不採。
三、本院之判斷㈠上訴駁回部分（原判決犯罪事實二所示刑之部分）
原審綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所為上開犯行，以行為人之責任為基礎，審酌：被告對於年紀形同其子女輩分之D女，出手猥褻年幼的D女，持行動電話拍攝多張D女相關之猥褻照片或性影像，而且性質為數位檔案，更有高度外流風險，嚴重危害D女之身心健全發展，其犯行同時構成兩項罪名，罪質頗重，實應嚴責，自無量處最低刑度之理；被告於審理陳稱其為國中畢業，離婚後獨居，目前從事油漆工，月薪約新臺幣（下同）3、4萬元，所育未成年子女均受社政安置中等情甚明，且有其個人戶籍資料可佐，是智識程度健全之成年人，要求被告尊重、善待兒童，自非過度期待，然而從被告的家庭生活狀況來看，足見被告欠缺自律，自我要求精神不足，有賴他律機制促其矯正；被告除構成累犯之案件不重複評價外，長年來歷有軍法逃亡、妨害兵役治罪條例、竊盜、違反保護令、偽造文書、妨害自由、侵占遺失物等犯罪科刑紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行不佳，除對於家庭成員非初犯之施暴外（詳下所述），加害對象擴散至不詳網友之年幼子女D女，有惡化趨勢，對社會治安潛在危害不容忽視；暨斟酌被告坦承犯行，有節省司法資源之效，惟未有實際彌補損害之作為，犯後態度尚可等一切情狀，量處如原審判決附表編號2「主文」欄所示之刑。經核所為量刑堪稱妥適，並未有輕重失衡之情形。被告辯護人替被告主張適用刑法第59條規定酌減其刑一節，並不可採，已如前述；另主張本案與前案竊盜案之罪名、罪質及犯罪情節完全不同，不應依累犯規定予以加重一節，惟累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（不以相同罪名為限）（最高法院112年度台上字第2791號判決意旨可資參照），是以，被告辯護人此部分辯護意旨並無從為被告有利之認定。至被告上訴意旨以希望從輕量刑一節，惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照），經核原審所為上開部分量刑係在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形。被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原判決該部分量刑有何不妥之處，仍執前揭陳詞，無非就原判決已說明事項即屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，而為不同評價，自非有據。其此部分刑之上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（原判決犯罪事實一、三所示刑之部分）⒈原審綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所
為上開2次犯行而為量刑，固非無見，惟被告上開犯行均符合兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項規定，原審並未予以適用，即有未恰。被告上訴意旨以請求不依累犯規定予以加重一節並無可採，已如前述，惟另以未適用前揭規定指摘原判決上開2部分量刑不當，則屬有據，應由本院將原判決關於上開2部分量刑予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為A女之父，卻枉顧人倫
，出手猥褻年幼的A女，持行動電話拍攝多張A女相關之猥褻照片或性影像，而且性質為數位檔案，更有高度外流風險，嚴重危害A女之身心健全發展，每次犯行同時構成兩項罪名，罪質頗重，實應嚴責，自無量處最低刑度之理；另就原判決犯罪事實三之部分，被告是再度侵犯A女，可責性較首次犯行高，而且立法既修正提高相同罪名之法定刑，故應量處較原判決犯罪事實一更高之刑，以尊重立法意旨；被告於原審審理陳稱其為國中畢業，離婚後獨居，目前從事油漆工，月薪約3、4萬元，所育未成年子女均受社政安置中等情甚明，且有其個人戶籍資料可佐，是智識程度健全之成年人，要求被告尊重、善待兒童，自非過度期待，然而從被告的家庭生活狀況來看，履行基本人倫教養義務，顯然不理想，甚至需社政資源介入，足見被告欠缺自律，自我要求精神不足，有賴他律機制促其矯正；被告除構成累犯之案件不重複評價外，長年來歷有軍法逃亡、妨害兵役治罪條例、竊盜、違反保護令、偽造文書、妨害自由、侵占遺失物等犯罪科刑紀錄，有其法院前案紀錄表在卷足稽，素行不佳，對於家庭成員施暴已非初犯，對社會治安潛在危害不容忽視；暨斟酌被告坦承犯行，有節省司法資源之效，惟未有實際彌補損害之作為，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表編號1、3「本院判決主文」欄所示之刑。末審酌被告各次犯行頗為類似，加害對象包含A女、D女不同人，即使是加害對象同為A女，犯行地點不同，且犯案時間有相當間隔，各次行為有相當獨立性等請，就前揭撤銷改判部分與前揭上訴駁回所處之刑定應執行刑如主文第4項所示。
參、無罪部分
一、本案經本院審理結果，認原審判決就無罪判決所為認事用法均無不當，應予維持，並引用原審判決書關於「乙、無罪部分」之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠起訴書所載犯罪事實一、㈠（下稱起訴事實甲）部分：
⒈原審既認證人即被害人B女心智發展是否已具備區辨現實和聯
想的能力，並無相關評估，則應請專業人士就此鑑定，然卻逕認證人B女證述不可採，就此應有應調查而未調查之違法。
⒉原審雖認處女膜陳舊性撕裂傷原因多端，驗傷時距案發時已
歷3年，且認證人B女好動而認無法排除該處女膜陳舊性撕裂傷係因其他原因造成，然證人B女為000年00月生，於驗傷時年僅約8歲，且處女膜位處陰道內，一般兒童活動造成處女膜產生撕裂傷應屬罕見，原審遽認8歲女童好動而造成處女膜陳舊性撕裂傷，似違經驗法則。
⒊再者，證人B女於偵訊時，主動描繪性器官、性行為姿勢，而
被害人B女製作筆錄時為8歲，事發時僅4歲，對於當時之衣著狀況及情形皆可以明確描述，且其所描述之性行為進行之態樣已遠超過該年紀之孩子所得理解之範圍，倘非其親身經歷，當無從如此詳細陳述。
㈡起訴書所載犯罪事實一、㈣所指111年7月30日至112年5月21日期間某日部分（下稱起訴事實乙）：
⒈被告於偵查中原已自白有起訴事實乙之行為，然於相距案發
時較遠之審理時翻異前詞，應認被告偵查中供述較為可信。⒉證人C男為000年0月生，於113年4月17日偵訊時年僅約10歲，
若原審認證人C男未具體陳述事件時間、次數，就此本可透過訊問證人C男確認，且此部分尚有證人B女證述可佐，並有彰化縣政府113年6月19日府社保護字第1130230353號函暨兒少保護個案工作紀錄表、113年7月3日府社保護字第1130249301號函暨兒少保護個案工作紀錄表各1份可稽，就此應有應調查而未調查之違法。㈢綜上，原審判決以上開理由，認被告無前開行為，顯有違誤。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。又被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。
㈡就起訴事實甲部分，證人B女固然指證被告對其性侵害一情歷
歷，其於112年11月15日並經醫師檢驗診斷出其處女膜8點鐘方向有陳舊性撕裂傷，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（見113偵9052彌封卷第91至95頁）可參，惟依公訴意旨認B女遭性侵害時間為109年1月22日至同年8月止、B女就讀幼稚園中班期間（年僅4歲，未滿7歲），距離驗傷時間已有3年餘，則證人B女所受上開傷勢是否即如公訴意旨所指係遭被告強制性交行為所致，尚非無疑，且經彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院函復稱：臨床醫學上，女童處女膜撕裂傷可因異物插入或正面撞擊等原因所致，其中包含性行為在內等語，有該院114年11月6日一一四彰基病資字第1141100002號函文在卷（見本院卷第93頁）可參，依其回覆意旨顯亦不能排除係性行為以外原因所造成，而非可直接證明即係因性行為之單一原因所導致，而證人B女於本院審理時證稱：被告並未以棍子或其他類似的東西放到我尿尿的地方，我自己也沒有，我也沒有曾經發生過很嚴重的碰撞，我從4歲到現在有跌倒過，但身體沒有撞到桌椅，我從小學三年級開始騎腳踏車（見本院卷第144、150、151頁），雖否認其尿尿處有遭以棍子或類似物品放入，然依其日常生活既然曾經發生跌倒事件，也有騎乘腳踏車之經驗，顯然無從排除B女處女膜撕裂傷係因性行為以外原因所導致，則前揭驗傷診斷書之記載尚無從作為證人B女指證述遭被告性侵害之補強證據。而證人B女於112年11月驗傷時甫滿8歲，其雖記憶從小學三年級開始騎腳踏車，然依本院觀察B女於審理時之證述內容（見本院卷第139至156頁），其對於犯案情節之描述與常情略有出入，司法詢問員Ａ０１亦表示B女較為緊張，她有說她怕講錯，我在協助她的過程，有一些語詞她能不能理解，以及時間序的部分，她確實比較緊張（見本院卷第157頁），是以，證人B女證述其自小學三年級開始騎腳踏車一節，對於時間之記憶是否正確，尚有疑慮，惟其證述有騎腳踏車一事應係事實，此部分應予說明釐清。至檢察官上訴意旨另以B女於偵訊時主動描繪性器官、性行為姿勢，以案發時B女年僅4歲，所描述之性行為進行態樣已超越該年紀之孩子所得理解之範圍，據以主張應係B女親身經歷之事實一節，惟證人B女於112年11月10日初次接受偵訊時（有司法訪談員Ａ０１在場全程陪同）經檢察官先訊問其家庭及其上學作息概況後，B女看見輔助娃娃後表示想玩娃娃，並拿出男生娃娃脫掉褲子，指出其生殖器後，說這是男生尿尿的地方，並證述：（怎樣才會有小寶寶？）在書上有看過，男生尿尿的地方進入女生尿尿的地方，這樣寶寶就會在女生肚子裡，（妳有沒有看過爸爸尿尿的地方？）沒有，我都不知道男生尿尿的地方有毛，（是不是剛剛把娃娃的褲子脫掉才知道？）是，…我二水的家的姐姐告訴我，女生長大後，尿尿的地方也會有毛（見112他2723卷【下稱他卷】第10、11頁），而證人B女於本院審理時亦證稱：我沒有看過爸爸尿尿的地方長什麼樣子（見本院卷第151頁），則證人B女於偵查中係看到男生輔助娃娃脫掉褲子後才看到其生殖器處長毛並指出這是男生尿尿的地方，尚非如檢察官上訴意旨所指之B女因遭被告以性器官插入其尿尿的地方故能「主動描繪性器官」一情。至證人B女於偵查中雖證述被告對其脫褲子以性器官接觸、插入其尿尿的地方而為性侵害，並證述：這次也是我在床旁邊（畫出相對位置），姊姊在床的旁邊（指出右側），當時我躺著，爸爸跪在我身上。（當時感受？你有沒有受傷？）好像很舒服的感覺。我沒有受傷。（爸爸對妳做這個行為時，有沒有穿衣服及褲子？）都沒有。我有穿衣服，沒有穿褲子及內褲（見他卷第18頁），並繪製現場略圖在卷（見他卷第25、26頁）為證，依其所為證述，與男女從事性行為方式固然無違，惟證人B女曾經證述：我在書上有看過，男生尿尿的地方進入女生尿尿的地方，這樣寶寶就會在女生肚子裡（見他卷第11頁），亦曾主動證述：我有看過一個影片，是一個大人拿給我看的，是有人碰過別人身體尿尿的地方、肚子、胸部這些部位（見他卷第12頁），則證人B女於偵查中所證述男女性交之姿勢，自不能排除為其自書本或影片中所得知，而無從逕認即係其遭被告以尿尿的地方（陰莖）插入其尿尿的地方（陰道）之單一事件所為之記憶，且其於本院審理時證稱：被告以尿尿的地方碰我尿尿的地方時，我在睡覺，從頭到尾都沒有睜開眼睛，我有睡著，我沒有看到被告尿尿的地方，我是用感覺的（見本院卷第145、146頁），益見證人B女偵查中所述被告以其性器官插入其性器官內一節，是否為其親自見聞已有疑義。再者，證人B女在偵查中證述被告對其以尿尿的地方插入其尿尿的地方時，尚有姊姊A女、哥哥C男在場，然其2人均證述沒有看過B女所述的情節（證人A女部分見他卷第17、52、53頁；證人C男部分見他卷第33、88頁），是以，依照證人A女、C男之證述內容亦無從補強證人B女之指訴情節。又，證人B女於112年8月間參加家扶中心舉辦說故事營隊時，在證人代號GOHO992（真實姓名年籍均詳卷）老師介紹小朋友的身體自主權時，脫口而出「爸爸會對我跟姊姊這樣…」，然證人B女也沒有說她有看到爸爸跟姐姐在做性行為或生寶寶這件事，老師也沒有講到這個，因為不是性教育課程，老師只有講身體自主權的故事，並沒有講男生和女生可以生小寶寶、或陰莖侵入陰道等相關內容，復經證人即代號GOHO992（真實姓名年籍均詳卷）老師於原審審理時證述明確（見原審卷第109、110頁），則證人代號GOHO992老師之證述內容亦無從為證人B女指述之補強證據。是以，就檢察官起訴被告對B女強制性交部分，除證人B女之指證述外，尚欠缺其他適格之補強證據，而性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證固屬不易，通常僅有被告及被害人各自之供述，且因證人B女年紀幼小（案發時年僅4歲），其記憶、陳述能力俱與成年人不同，況且其作證時距離案發時間已相隔3年餘，本不若成年人般得就所發生事件之始末、時序予以清楚記憶及有系統地連貫陳述，客觀上確實有其困難度，惟究不能僅憑被害人之單一指證述即作為被告有罪判決之唯一證據。而經綜合檢察官起訴、上訴時所提出之證據資料及全部卷證，本案實仍欠缺證明證人B女所述與事實相符之補強證據，被告此部分被訴犯行尚屬不能證明。至檢察官原聲請就B女部分進行心理衡鑑部分，無非在證明B女陳訴其遭受性侵害之可信度為何一節（見本院卷第65、82頁），惟本院認為本案除證人B女之單一證述外，尚欠缺適格之補強證據足資補強，縱使進行心理衡鑑，進而增強B女指訴遭性侵害之可信度，仍無礙其僅單一之指證述而已，並非除B女指證述外之另一補強證據，本院認無進行鑑定之必要，而檢察官末於本院審理時亦表示沒有其他證據聲請調查（見本院卷第131頁），是以，本院不再予以鑑定，附此說明。㈢就起訴事實乙部分，被告於最初警詢時即坦承原審判決犯罪
事實一、三所示引誘A女拍攝性影像及猥褻等各該犯行，並供稱：只有對A女拍攝該2次（見113偵5080卷【下稱偵卷】第121至122頁），嗣於偵查中方供稱：在車上拍攝（即原判決犯罪事實一）之後，在鹿港家裡有2次，地點都是在我3樓的房間（見偵卷第134頁），而自白有如檢察官起訴事實乙所示犯行，於原審準備程序及審理期間均予否認（見原審卷第31、58、198頁），於本院準備程序、審理期間或曾一度坦承有起訴事實乙之犯行，終則否認，並供稱：因為我不知道是在說哪一次，我搞不清楚，講哪一條我也不知道（見本院卷第75、132至134頁），則被告對於究竟有無為起訴事實乙部分犯行，其前後自白已有不一。而被告於113年3月4日經警搜索查扣其手機，經彰化縣警察局刑事警察大隊勘察結果，僅發現原判決犯罪事實一至三所示日期之拍攝性影像畫面，並無其他，此有數位證物勘察報告在卷（見113偵9052彌封卷第105至153頁）可參。證人B女於本院審理時證稱：
（妳被帶離開家去別的地方住之後，有沒有再跟哥哥、姊姊、爸爸見過面？）有。（你們見面的時候，爸爸有沒有再把你們帶到家裡去？）沒有。（妳有沒有看過姊姊被爸爸叫到房間裡，然後把門關起來？）沒有。（妳有沒有看過爸爸叫妳跟哥哥在外面玩，不可以進到他的房間？）沒有。（妳有沒有看過姊姊在爸爸的房間裡，你們都沒有辦法進去？）沒有（見本院卷第144至145頁），並未證述關於被告是否為起訴事實乙之相關事實。證人C男於偵查中證稱：爸爸有帶姊姊去過爸爸的房間，叫我跟妹妹不要進去，我們就待在我們小孩的房間玩，出來後，姊姊就過來玩了。（姐姐出來後，有沒有跟你分享她跟爸爸在裡面作什麼？）沒有。（姐姐出來後心情怎麼樣？）沒有感覺，就跟我們一起玩得很開心。（這是發生在你幾年級的事？）我忘記了，應該是低年級的時候。（你說這種情形有發生過幾次？）我忘記了，但很多次。（是否超過2次？）有。（當時都是晚上還是白天？）白天或晚上都有（見他卷第34、35頁），並未特定被告與A女在房間內之時間，即無從排除即係被告犯如原判決犯罪事實三所述之該次犯行，而證人C男於本院審理時所證稱：我不知道爸爸為什麼要把姐姐帶到他房間裡，姐姐出來後我有問過她，她說沒事，她沒有說，當時覺得姐姐出來時的表情不太好，有點不高興（見本院卷第154頁），亦與其先前偵查中所述沒有感覺到A女心情如何，就跟其等玩得很開心一情不符，況且，證人C男亦未親眼見聞被告與A女單獨在房間內之情況，亦無法排除如A女於偵查中所述與被告單獨在房間內看照片或聊天之情，且證人C男亦證述姐姐沒有跟我提過爸爸會自己拍攝她的照片（見本院卷第155頁），自無從僅憑證人C男之上開證述遽為被告有對A女為起訴事實乙犯行之證明，而無從作為被告曾經對A女自白犯起訴事實乙之補強證據。是以，綜合以上證據，檢察官起訴被告有如起訴事實乙部分犯行，僅被告前後不一之自白而已，並無其他證據可資佐證，縱使B女、C男於本院審理時所為上開證述內容，仍不足為被告此部分有罪自白之補強證據，被告此部分被訴犯行尚屬不能證明。
四、綜上所述，檢察官上訴意旨所指摘各情均無從使本院形成被告有為起訴事實甲、乙所示犯行之有罪確信，而達致毫無合理懷疑之程度。被告被訴上開犯行尚屬不能證明，原審因而為其上開部分均無罪之諭知，並無不合。檢察官仍執前詞指摘原判決無罪部分為不當，為無理由，其提起本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭羽棻提起公訴，檢察官許景睿提起上訴，檢察官Ａ０９到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
有罪部分，得上訴。
無罪部分，檢察官於符合刑事妥速審判法第9條第1項規定時得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日【附錄本案科刑法條】修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第227條第2項對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表編號 原判決認定之犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 如原判決犯罪事實欄一 A男犯引誘使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑肆年。 A男處有期徒刑參年捌月。 2 犯罪事實欄二 A男犯以違反本人之意願方法使兒童被拍攝性影像罪，累犯，處有期徒刑捌年。 上訴駁回。 3 犯罪事實欄三 A男犯引誘使兒童被拍攝性影像罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。 A男處有期徒刑肆年。
附件：
「乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：
一、被告A男於B女經安置前之108年2月至110年5月7日期間，與B女同住在○○縣○○鎮之住處，竟利用B女年幼可欺、年僅4歲而無性方面知識、性行為同意能力，基於加重強制性交之犯意，於109年1月22日起至同年8月止、B女就讀幼稚園中班期間（年僅4歲，未滿7歲）之某日某時，在上開住處之子女房間內，將其生殖器放進B女之陰道1次，對B女強制性交得逞。
因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌等語。
二、被告A男基於引誘使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號、對未滿14歲之女子猥褻之犯意，於111年7月30日至112年5月21日期間某日，趁與A女、B女、C男三名子女會面之機會，帶三名子女回○○縣○○鎮之住處，被告遂以言詞引誘當時僅10至11歲之A女拍攝裸露衣物之性影像，並以「借爸爸拍一下，爸爸拍完就刪掉」等語引誘A女，A女復答應A男之要求，在A男之房間內脫下褲子及內褲，A男即以手觸摸A女之生殖器，將A女之生殖器打開，並以行動電話拍攝A女生殖器之猥褻電子訊號1次。因認被告另涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪嫌、刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪判決（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。另按，性侵害犯罪案件，被害人之指證常為審判上最重要之直接證據。惟法院對於被害人之指證是否確屬可信，仍應詳加調查審酌，必其指證並無重大瑕疵，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院108年度台上字第1504號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告另涉上述罪嫌，是以B女、A女、C男於偵訊之證述、證人即講師G師於警詢之證述、B女之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下簡稱彰化基督教醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等，為主要論據。被告則堅詞否認有何上揭公訴意旨所載犯行，其辯解及辯護意旨略以：被告固然不爭執其於偵查之自白之證據能力，但因緊張及誤認相片內容，記憶錯亂，誤稱拍攝A女3次，實則被告僅在住家拍攝1次、在車上1次，共計2次（即犯罪事實欄一、三之犯行），而且B女年幼，發展遲緩，所述內容與其他證人無法互核印證，不足證明被告有公訴意旨所載犯行等語。經查：
一、就上揭「公訴意旨一」之部分：㈠B女參加家扶中心舉辦之營隊，講師G師說明身體界線概念時
，B女稱A男曾將陰莖放入其陰道等情，固據B女、G師於警詢、偵訊或審理時證述甚明，而且B女陳述案情時，經安排司法詢問員陪同，亦據證人即司法詢問員Ａ０１於偵訊及審理證述明確。
㈡然而，B女參與家扶中心營隊G師課程時，參與課程的兒童都
很興奮，期待聆聽G師敘說繪本故事，在講解到觸發B女發言的該頁繪本時，有3位小朋友舉手，因為B女剛好坐在離G師近距離一點鐘方向，所以才點B女發言等情，經G師於審理時證述甚詳（本院卷第111-114頁），足見上課氣氛熱絡，參與兒童相當投入，渴望和老師互動、獲得關注。
㈢另查，B女於108年間經彰化基督教兒童醫院評估，發現認知
、語言（含表達及理解）、知覺動作均發展遲緩，社會情緒則臨界或疑似發展遲緩，判定符合發展遲緩診斷書之申請資格；於110年間經衛生福利部彰化醫院評估，認知功能方面發展遲緩，口語溝通功能（理解與表達）臨界或疑似發展遲緩，需要追蹤及諮詢，而且符合發展遲緩診斷證明書之申請證明資格；各有上述醫院之兒童發展聯合評估中心綜合報告書附卷可憑（本院不公開卷第43-61頁）。
㈣證人Ａ０１於審理時證稱『兒童陳述跟成人的理解不同，有一種
狀況可能是天馬行空地講，但不一定有惡意的想要捏造事實』等語歷歷（本院卷第81頁）。足知，即便兒童沒有捏造事實的惡意，其陳述內容仍需謹慎看待，評估陳述之兒童心智功能，是否發展到具備能力區辨現實以及未必符合現實的自由聯想。B女在認知功能、口語理解與表達方面已有發展遲緩情況，有如前述，而且B女心智發展是否已具備區辨現實和聯想的能力，並無相關評估。
㈤B女於112年11月15日經醫師檢視，雖發現其處女膜八點鐘方
面有陳舊性撕裂傷，有其彰化基督教醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書在卷可憑（偵5080號彌封卷第29-31頁），惟距離公訴意旨所載之案發時間達約3年之久，而且造成處女膜陳舊性撕裂傷的原因多端，未必可論斷陰道性交乙事存在，況且B女於110年間經醫院評估時，醫院團隊發現B女較好動、不專心，疑似注意力不足過動症，建議耐心引導，鼓勵正向行為（本院不公開卷第45頁）等情甚明，故倘若B女較為活潑好動，則造成上述陳舊性撕裂傷，亦屬事理之常，自不足補強B女遭被告性交乙事可信。除此之外，再無其他可資補強B女供述之證據。此部分檢察官之舉證，顯然無法使本院獲致超越合理懷疑之確信。
二、就上揭「公訴意旨二」之部分：證人A女於偵訊歷次證述，皆否認被告曾經觸碰其私密處，亦否認曾讓被告拍攝裸露女陰之照片（其證述有部分內容不足採信、不足為有利被告認定，業如前述）；A女經醫師檢視，並未發現有何明顯外傷，有其彰化基督教醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書在卷可憑（偵5080號彌封卷第23-25頁）；被告之行動電話經勘察結果，未發現於該時段有何拍攝裸露幼女陰部之照片檔案，有前揭彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘查報告可參；證人C男雖於偵訊證稱曾看過被告帶A女至被告房間，還要求B女、C男不得進入等情（他字卷第34頁），惟未具體陳述事件時間或這樣的情況發生過幾次，亦有可能指向犯罪事實欄三之場景，而不是另外的獨立事件。因此，僅餘被告偵查之自白，別無其他證據可佐，自不能單憑其先前自白，遽認有此部分之犯行。
肆、基上所述，就公訴意旨一所載犯嫌，僅餘B女之證述，欠缺其他足資補強之證據，不應貿然肯認真實性，就公訴意旨二所載犯嫌，則僅有被告偵查之自白，欠缺其他補強證據，而皆不足認定被告有此兩次犯行。是依檢察官所舉之積極證據，俱無法使本院獲致超越合理懷疑的有罪確信，依上揭說明，應諭知無罪，即如主文第二項所示。」