臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第113號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 卓逸民選任辯護人 林柏宏律師
陳旻源律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度侵訴字第202號中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第53911號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、Ａ０１與已成年之Ａ４（即警卷代號00000-0000000之女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ４）於民國112年8月12日凌晨0時許，在臺中市○○區○○街00號18TC夜店認識後，一同飲酒、聊天。Ａ０１於同日凌晨1時35分許，見Ａ４不勝酒力，即以步行方式將Ａ４揹往址設臺中市○○區○○○○街000號之緣橋汽車旅館，於同日凌晨1時51分許，投宿進入緣橋汽車旅館000號房間後，利用Ａ４因酒後而已處於不能及不知抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，親吻Ａ４嘴部、吸吮Ａ４胸部及撫摸Ａ４身體、胸部、下體等處(起訴書及原判決均漏載Ａ０１有除上開吸吮Ａ４胸部以外之其餘乘機猥褻行為，應予補充)，並以手指(起訴書誤載為陰莖，應予更正)插入Ａ４陰道內之方式，對Ａ４為性交行為得逞。復於同日凌晨2時50分許，另行基於無故以照相竊錄他人非公開活動之犯意，未經Ａ４同意，以其蘋果廠牌、iPHONE 14 Pro型號之行動電話1支(含SIM卡，已扣案)，拍攝Ａ４躺在床上睡覺之屬其非公開活動之照片2張。嗣Ａ４睡醒後，於同日凌晨3時42分許前至緣橋汽車旅館櫃檯，並報警處理後，經警方趕赴緣橋汽車旅館處理而查悉上情，並於同日在Ａ０１身上起出前開行動電話1支(含SIM卡)扣案。
二、案經Ａ４訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面及證據能力之說明：
(一)程序部分：按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊」、「第1項以外之任何人，不得以媒體或其他方法公開或揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第16條第1項前段、第4項分別定有明文。復按裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦規定甚明。是本院判決書關於被害人Ａ４部分，為免揭露足以識別其身分之資訊，爰於本判決僅以代號Ａ４替代其姓名之記載，先予敘明。
(二)證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之證據，業據到庭檢察官、上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）及其選任辯護人（下稱辯護人）於本院明示同意作為證據判斷（見本院卷第152頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議（見本院卷第195至206頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認伊有於112年8月12日凌晨1時51分許，與告訴人Ａ４入住緣橋汽車旅館000號房間，且有親吻告訴人Ａ４嘴部、吸吮其胸部及撫摸告訴人Ａ４之身體、胸部、下體等處，並拍攝告訴人Ａ４在床上睡覺之照片2張等情不諱，然矢口否認有何乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動等犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、乘機性交部分：(1)Ａ０１係經與Ａ４達成協議，共同前往緣橋汽車旅館投宿，非利用Ａ４處於酒醉無意識之狀態，逕自將其帶往汽車旅館，且Ａ０１僅有與Ａ４親吻、撫摸Ａ４的行為，並未以手指插入Ａ４之陰道而為性交。Ａ４於警詢時稱「我記得他好像有開車去夜店，他有跟我說他把車停在18TC附近的全家，車牌我不知道」等語，核與Ａ０１所辯相符，原審逕以監視器畫面認定Ａ４呈現無法自行走路、自由活動之現象，認定Ａ０１有乘機性交之行為，與經驗法則有違。而若Ａ０１果有染指Ａ４之意圖，大可利用Ａ４於離開夜店已處於酒醉、全無意識之狀態（假設語氣），逕行帶同Ａ４至其鄰近停放之自小客車（距離約100公尺），在車上對Ａ４上下其手，或與Ａ４共同搭乘計程車而以此更加快速隱密、避免他人懷疑之方式前往汽車旅館，並無另行耗費體力揹負Ａ４徒步約400公尺前至緣橋汽車旅館之理。(2)Ａ４於警詢時指稱其清醒有意識時，腿部及下半身持續遭Ａ０１用手觸摸，旋即穿上衣服前往汽車旅館櫃檯報警云云，惟其於偵查中改稱其清醒次數為兩次，第1次清醒時發現Ａ０１碰觸其手部及下半身，第2次清醒時Ａ０１用雙手往其胸前環抱，是以Ａ４就其當日凌晨清醒之次數、清醒時遭觸碰之身體部位所述不一；又Ａ４於警詢、偵查及原審審理中均稱其離開汽車旅館房間前往櫃檯詢問狀況後即報警處理，證人歐○○於原審審理時證稱是Ａ４先跑來櫃檯，其只記得大概的時段，應該是在凌晨2時至5時許之間等語，堪認Ａ４前往櫃檯詢問的時間點，應係案發當日凌晨某時，惟觀諸警方製作之受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表，其上記載之報案時間為112年8月12日上午7時19分，警力派遣時間則為同日上午7時20分，足證Ａ４之實際報案時間非屬凌晨時段，要與Ａ４陳稱其前往櫃檯詢問原委後旋即報案不符，Ａ４指訴情節有所瑕疵，原審逕採Ａ４前揭警詢及偵訊中之陳述，遽予認定Ａ０１有乘機性交犯行，有所未合。(3)依原審勘驗筆錄，Ａ０１與Ａ４離開夜店後，雖有揹負Ａ４前往汽車旅館之舉動，惟此部分係因Ａ０１與Ａ４達成共同前往汽車旅館之合意，順應Ａ４主動要求所為，且於Ａ０１揹負Ａ４之過程中，Ａ４與Ａ０１有擁抱之動作，亦有獨自在原地自行蹲下之舉動，則Ａ４是否處於酒醉毫無意識之身心狀態，尚非無疑。再依證人歐○○於警方之查訪紀錄表中曾稱：當時男生與女生（註：指Ａ０１、Ａ４）進來時，我看女生的意識狀態就是喝醉酒、完全沒有意識，我因男生的要求協助扶女生去房間，但當我扶女生時，她反應很痛，我馬上放開，Ａ４對於有沒有早餐很執著，也有跟我要旅館的早餐菜單來看，我覺得不像一個被性侵後的人的舉動等語，且於原審時陳稱：那時女生喝醉了，但她還是有說一些話，讓我覺得她跟男生有認識，我才會幫忙，我只是協助他們到車庫而已，就如同監視器畫面顯示的這樣，我原本是搭女生的肩，她說很痛，我就放開交給男生，因為房租是男生付的，早餐應該屬於男生，女生很執著說當下可不可以馬上吃到早餐，我覺得這不太像是正常人會有的觀念，過程中我們有聊到如何保護自己，但繞過這個話題後，她的話題又主動繞回到早餐等語，可知Ａ０１與Ａ４投宿汽車旅館之際，Ａ４之意識雖處於喝酒後之狀態，惟是否已屬酒醉不醒人事，因酒醉係可假裝，外人可能因為其假裝而誤認其處於酒醉狀態，故是否已陷於泥醉意識不清，應綜合客觀情狀判斷之，因當時Ａ４對於旁人說話有所反應，且當時亦有說話，尚非處於完全泥醉無意識之情事，並於歐○○使用搭肩方式協助攙扶之際，曾向歐○○表示會痛，可知Ａ４當時並非處於意識不清之狀態，再觀之原審勘驗畫面，顯示Ａ４其後得以穿戴整齊，於緣橋汽車旅館000號房間鐵捲門開啟後，步行出來、步履正常，及左右張望等情，可知Ａ４步出上開房間時已無酒醉情事，依Ａ４在汽車旅館房間休息未滿2小時即可自行穿戴整齊，並打開鐵捲門走出房間，恢復至正常狀態，應與一般酒醉者之生理反應不符，原審以Ａ４入住汽車旅館之時，尚需他人揹及攙扶，即認其身心狀態難認神智清楚，稍嫌速斷。而Ａ４認為自己遭性侵而趕緊穿好衣服前到櫃檯，竟未先行報案，而係質問歐○○有無早餐可以吃及要求提供旅館菜單，核與一般遭受妨害性自主之被害人事後會害怕、啜泣或無助等情緒反應有所不同，則Ａ４是否確有遭乘機性交，即非無疑。(4)更有甚者，Ａ４於歐○○在原審作證後，竟使用通訊軟體thread（下稱thread）帳號發表「這個歐○○竟然當庭作證幫性侵犯講話，還有臉『教育』我『女生要怎麼保護自己』」等語，同時張貼歐○○之汽車駕駛執照及照片，並註記「歐○○，地址給我報出來，我一間一間撞」、「輸赢？」等字眼，企圖以張貼不實內容，利用網路輿論快速散布之方式，公審及騷擾證人，足認Ａ４心態可議。另依Ａ４於偵查中自承伊在本案事發前1周也曾發生過這種事，其有報案，與本件無關，本案屬第2次，伊本身為嗨咖，夜店是很好發洩情緒的地方；伊其實不想跟Ａ０１和解，但因其不懂有去市政府諮詢，市政府的人說可以調解，伊因而去試試看調解等語，則Ａ４知悉前往夜店喝酒，可能發生遭人「撿屍」之機率，仍持續前往夜店與不認識之男子飲酒作樂，且Ａ０１確有於112年12月18日前往臺中市西屯區公所調解委員會與Ａ４調解，惟經Ａ４表示需支付新臺幣（下同）70萬，Ａ０１認為金額過高而調解不成立，復參以Ａ４於案發後之113年3月10日凌晨再次前往夜店結識林００（姓名詳卷），因林００支付70萬和解金，經檢察官起訴後獲得緩刑宣告，及依Ａ０１之友人所提供Ａ４thread內容，其中不乏「今年第三筆：
吃公家飯還敢亂吠，沒關係，付出代價即可，看在這位被告如此有誠意的份上，免除公審放你一馬。90萬今年可以直接放假一整年了」、「耶，下一位保七李０（姓名詳卷）」、「我最喜歡我的被告死賴不認了…，原本一開始區公所的調解庭我是打算請求20萬就好，但這傢伙從警局地檢法院一路到現在高院都否認犯罪，這次我要開50W不要拉倒，你就進去蹲唄，掰掰」、「妳是對的，妳若是鑽研技巧僅玩後也不用考學測，每天告這些變態就賺不完了，還能替天行道、何樂而不為？智者總是孤獨的」、「其實我很後悔沒把上週六在18遇到的那個拐走，今天感冒還沒痊癒但我一定要再52去碰碰運氣，夜店效率遠高過交友軟體」等言論，則Ａ４之行為舉止，要與一般遭受性侵害之被害人可能罹患之「性侵害創傷症」或「性侵害創傷後壓力症候群」之症狀或情緒反應不同，Ａ４是否可能係以前往夜店結識異性，佯裝酒醉及同意前往汽車旅館後，再以提出性侵告訴為由索取和解金，作為其收入來源，可為懷疑，堪認Ａ４提告之動機並非純正，而係以獲取高額金錢賠償為其主要目的。準此，請求向臺中市西屯區調解委員會調取自112年8月12日起迄今之以Ａ４為聲請人之刑事案件調解事件全卷，及囑託醫師對Ａ４進行刑事鑑定，查明Ａ４是否因本案而導致罹患「性侵害創傷症」或「性侵害創傷後壓力症候群」，並檢附本案Ａ０１與Ａ４前往緣橋汽車旅館等監視器影像，向法務部法醫研究所函詢一般人酒醉無意識之血液中酒精濃度數值為多少，與一般人如酒醉無意識是否可能在2個小時內回復可以行走之意識清醒狀態等情。2、無故以照相竊錄他人非公開活動部分：本件係Ａ４與Ａ０１合意共同前往緣橋汽車旅館投宿，且Ａ４並非處於毫無意識之狀態，已如前述，而Ａ０１與Ａ４投宿過程中，已先行口頭詢問Ａ４是否同意拍攝照片，經Ａ４回覆「嗯」後，才使用手機拍攝Ａ４照片，則Ａ０１主觀上認為已獲Ａ４之同意而拍攝，要難認Ａ０１有何竊錄他人非公開活動之不法犯意。又Ａ０１所拍攝Ａ４之照片2張，其中一張因模糊不清無法辨識，另一張照片經檢察官當庭檢視後，僅能勉強分辨係Ａ４之手肘及背部等部位，並未拍攝到Ａ４之胸部、下體等其他私密部位，核與刑法315條之1所定「其他身體隱私部位」之構成要件有間，要難遽以該罪相繩等語。惟查：
(一)有關被告所為乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動之犯行，已據證人即告訴人Ａ４於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見偵53911卷公開卷第29至37、39至41、97至100頁、原審卷第161至176頁），參以證人即告訴人Ａ４於警詢時對被告提出乘機性交之告訴時，同時陳稱：「因為我不確定是否有確實遭性侵，但若之後我身上有驗出對方的DNA、確定有性侵我的事實，我就要對他提起性侵的告訴」等語（見偵53911卷公開卷第35頁），依此證人即告訴人Ａ４表明將視證據決定是否提告、而非在其因酒後不明全然之案發經過即執意對被告提告之心態，可認證人即告訴人Ａ４並無故為攀誣被告之動機及目的，再參佐本判決下列理由欄二、(二)所示有關足以佐認證人即告訴人Ａ４前開證述與事實相符之有關補強證據（詳見後述），足認證人即告訴人Ａ４前開證述，均屬可信。至有關證人即告訴人Ａ４於警詢時曾稱：當我清醒、真正有意識的時候，就已經在房間內的床鋪上，我當下感覺到外陰部疼痛，並且侵犯我的嫌疑人就躺在我旁邊，而且他的手還在摸我的腿跟下半身，我因為嚇到所以有打他並把他的手撥開等語（見偵53911卷公開卷第32頁），及於偵訊時陳稱：
「（問：你有意識時是什麼時候？）已經在汽車旅館房間的床上，發現不太對勁，就趕快想辦法讓自己清醒起來，但還是沒辦法完全清醒，我發現被告還在弄我，他有在偷拍，可能在幫我橋角度。我沒辦法戰勝意志力，我又睡著，後面我比較可以起來時，我發現我下半身什麼都沒穿，被告在旁班（註：應為「邊」字之誤）睡，還在旁邊喊『寶貝』，我清醒後就趕快找我的衣服穿起來，我有打被告。穿好後就趕快跑去櫃臺求救，我問櫃臺發生什麼事，我怎麼來的，櫃臺就協助我報警。在櫃臺時就報警」等語（見偵53911卷公開卷第98頁），僅係就其陳述過程有較為概略或詳盡敘述之別，難認有何矛盾。復參以證人即告訴人Ａ４於案發時既處在酒後意識未清之狀況，則即使告訴人Ａ４所述情節稍有枝節之差異，亦無可影響於其證述伊係在酒後不能及不知抗拒下，遭被告乘機性交等重要基本事實之可信性。被告上訴理由徒以證人即告訴人Ａ４前開於警詢、偵訊所述，認其就案發當日凌晨清醒之次數、清醒時遭觸碰之身體部位所述未一，即質疑證人即告訴人Ａ４指訴遭被告乘機性交等犯行，全盤皆無可信，並無可採。
(二)被告於112年8月12日第1次警詢時供稱：我於112年8月12日凌晨0時許，在18TC夜店與Ａ４認識，過程中有與Ａ４一同聊天、喝酒，或去吧檯補酒，我於Ａ４表示酒醉、快不行時，將Ａ４揹去緣橋汽車旅館開房間，緣橋汽車旅館櫃檯人員與我一同攙扶Ａ４到房間1樓，之後我再揹她上去房間，到房間後，我把Ａ４放在床上，我有親吻Ａ４嘴巴、伸手摸Ａ４身體、胸部、下體部位，且吸吮Ａ４之胸部及乳頭，並有將手指伸進去Ａ４之生殖器內，其後因其身體並沒有準備好（註：應指生殖器尚未勃起），拿手機看A片刺激身體，看到一半時，轉身見Ａ４躺著背對著我，我就拿手機拍她的背影，但因喝酒的關係，我的身體最後還是沒有反應，後來我就睡著了，我和Ａ４在上開過程中，雙方都有點醉，且Ａ４比我稍微再醉一點等語（見偵53911卷公開卷第11至17頁），且於同日第2次警詢時供述：
我在緣橋汽車旅館房間拍了Ａ４2張照片，1張模糊，另1張清楚、但沒有拍到Ａ４的重點部位等語（見偵53911卷公開卷第25頁）。是依被告上開於警詢之供述，可認被告於前開夜店結識告訴人Ａ４後，確有與告訴人Ａ４一同飲酒、甚至再去吧檯補酒，且告訴人Ａ４因飲酒已呈不勝酒力之狀態等情，且據證人即緣橋汽車旅館員工歐○○於警方查訪紀錄表中證稱：我在案發當時看到被害人（註：指告訴人Ａ４）的意識狀態就是喝醉酒，男生（註：指被告）當時有請我協助扶被害人去房間等語（見偵53911卷公開卷第173頁），及於原審審理時證述：案發時女生看得出來有明顯喝醉的情況，沒有自主走動的能力、沒辦法走路，需要人攙扶，過程中我應該有聞到Ａ４有酒味，且一直到偵卷不公開卷第63頁監視器錄影畫面顯示Ａ４於112年8月12日凌晨來找我時，我還有聞到她身上有酒味、淡淡的，Ａ４在要離開緣橋汽車旅館之前，雖然我戴著口罩，這時候還是聞得到她有點酒味等語（見原審卷第248至256頁），並參佐原審勘驗被告將告訴人Ａ４揹往緣橋汽車旅館之周遭道路，與被告和告訴人Ａ４入住汽車旅館時之監視器檔案製作之勘驗結果（見原審卷第83至96頁），可見告訴人Ａ４離開夜店後，一路上均由被告以揹負方式行動，過程中因負重關係，被告一路上每每暫停，以調整告訴人Ａ４之揹負位置，或暫停休息片刻，而至汽車旅館櫃檯時，係由被告與櫃檯人員進行交涉對話，告訴人Ａ４完全未與櫃檯人員就入住事務進行洽談，且櫃台人員亦有協助扶持告訴人Ａ４至房間車庫門口之行為，觀察告訴人Ａ４當時身體、精神狀態，確實呈現無法自行走路、自由活動之現象，凡此在在均足認證人即告訴人Ａ４於警詢、偵訊及原審審理時一致指證其於被告為乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動行為之期間，係處於酒後不能及不知抗拒之狀態等語，並非虛妄而為可信。
(三)雖被告於上開警詢時同時辯稱：伊係與Ａ４達成共識，要一起去緣橋汽車旅館休息，且在緣橋汽車旅館000號房間內，係由Ａ４主動先對其親吻，及伊在拍攝告訴人Ａ４照片2張之前，有先詢問告訴人Ａ４，經Ａ４回以「嗯」一聲而表示同意其以手機拍照云云（見偵53911卷公開卷第13至15頁）；然依前開理由欄二、(一)、(二)所載，告訴人Ａ４於案發期間並無拒絕與被告性交及同意被告以照相竊錄其非公開活動之能力，已屬明確。況被告針對上開其所指與告訴人Ａ４之「協議」，於本院準備程序時供稱：「（問：被告辯稱本案是跟Ａ４合意性交，合意時間在何時？）在夜店的時候，那時Ａ４說想去我的車上休息，我就說我們有喝酒不要去車上，我就找附近的旅館，Ａ４說好。（問：所謂合意的對話內容就是上開所述？）是。（問：你有跟Ａ４提到要去附近旅館就是要性交？）沒有說得這麼直接，沒有提到性交這個詞」等語（見本院卷第154頁），參照被告上開所述，並不足以認定告訴人Ａ４有同意被告對其為性交或猥褻之行為，而被告上訴意旨另以證人即告訴人Ａ４於警詢時曾稱：「我記得他好像有開車去夜店，他有跟我說他把車停在18TC附近的全家，車牌我不知道」等語（見偵53911卷公開卷第30至31頁），並不足以佐認被告所稱告訴人Ａ４有同意與其前往緣橋汽車旅館投宿之辯解為真，被告辯稱其係與告訴人Ａ４合意前往緣橋汽車旅館000號房間住宿云云，非為可採。再被告於警詢時自承其當時主觀上認知告訴人Ａ４酒後處於比其更醉之狀態（見偵53911卷公開卷第17頁），被告竟利用告訴人Ａ４在此不具有同意性交、猥褻及以照相方式拍攝其非公開活動能力之際，親吻告訴人Ａ４嘴部、吸吮告訴人Ａ４胸部及撫摸其身體、胸部、下體等處，並以手指插入告訴人Ａ４陰道之方式而為性交，自應成立乘機性交罪及無故以照相竊錄他人非公開活動罪。而被告對告訴人Ａ４採行乘機性交可以選擇之處所及方式，本有多種，並不因被告未採取其他模式，而得以逕予反推被告未有對告訴人Ａ４乘機性交之意圖及行為；被告上訴理由辯稱：若伊果有染指Ａ４之意圖，大可利用與Ａ４離開夜店之際，逕自帶同Ａ４至其鄰近停放之自小客車（距離約100公尺），在車上對Ａ４上下其手，或採行與Ａ４共同搭乘計程車前往汽車旅館之更加快速隱密、且可避免他人懷疑之方式，毋須耗費體力揹負Ａ４徒步行走約400公尺前往緣橋汽車旅館云云，否認伊有對告訴人Ａ４乘機性交之意圖，並無可採。
(四)被告於警詢時明白坦認伊有將手指伸進去告訴人Ａ４之生殖器（見偵53911卷公開卷第15頁），被告其後於偵訊時空言改口否認伊有將手指插入告訴人Ａ４之生殖器內云云（見偵53911卷公開卷第83頁），已難憑採。況依內政部警政署刑事警察局112年10月30日形生字第1126044175號鑑定書載明：「鑑定結論：1、本案前次送鑑被害人6A棒(採自胸部)檢出一男性體染色體DNA-STR主要型別，與涉嫌人Ａ０１DNA-STR型別相符。2、本案前次送鑑被害人陰道深部棉棒、口腔棉棒檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人Ａ０１型別相符，不排除其來自涉嫌人Ａ０１或與其具同父系血緣關係之人」（見偵53911卷公開卷第153至156頁），足認告訴人Ａ４之陰道內深處確實有採集到被告之DNA，核與被告在警詢時供認伊有以手指伸入告訴人Ａ４之生殖器內，以及證人即告訴人Ａ４於警詢、偵訊及原審審理時均一致證稱其醒來後感到下體疼痛等語（見偵53911卷公開卷第33、98頁、原審卷第166至167頁）相符，被告於行為時確有將其手指伸入告訴人Ａ４陰道內而為性交之行為，足可認定。
(五)被告上訴內容固引用證人歐○○於原審審理時證稱：是女生先起來跑來櫃檯的，我只記得大概的時段，應該是在凌晨的2時至5時之間等語（見原審卷第249頁），及卷附臺中市政府警察局第四分局偵查隊受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表（見偵53911卷公開卷第第47、49頁），其上記載報案時間為112年8月12日上午7時19分，警力派遣時間則為同日上午7時20分，據以推認證人即告訴人Ａ４陳稱其在案發後凌晨前往櫃檯詢問原委後旋即報案之情節有所瑕疵云云。惟查，證人即告訴人Ａ４於案發當日醒來後前至緣橋汽車旅館櫃檯要離去之前，其向櫃檯人員歐○○反應之第一件事，即為請歐○○先報警等情，業據證人歐○○於警方之查訪紀錄表中證述在卷（見偵53911卷公開卷第173頁），參以期間因告訴人Ａ４出於身體本能而感到肚子餓，曾在意緣橋汽車旅館有無提供早餐，及向櫃檯人員歐○○索要早餐菜單，此據證人歐○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第256頁），縱使為真，並未顯然有違於常情之處，亦未與上開臺中市政府警察局第四分局偵查隊卷附臺中市政府警察局第四分局偵查隊受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表所載之報案及警力派遣時間，有何在時序上顯然不符之處，至證人歐○○於警方查訪紀錄表中陳稱：Ａ４對於有沒有早餐很執著，也有跟我要旅館的早餐菜單來看，我覺得不像一個被性侵後的人的舉動等語（見偵53911卷公開卷第174頁），及於原審審理時表示：因為房租是男生付的，早餐應該屬於男生，女生很執著說當下可不可以馬上吃到早餐，我覺得這不太像是正常人會有的觀念，過程中我們有聊到如何保護自己，但繞過這個話題後，她的話題又主動繞回到早餐，我和同事覺得這不是一個被性侵的人的舉動等語（見原審卷第252、256頁），僅屬證人歐○○之個人主觀想法，且存有流於對於性侵害被害人遭受侵害後，應有如何固定反應迷思框架之未當，尚無可作為被告未有乘機性交等犯行之有利事證。被告徒以告訴人Ａ４上開反應，認與一般遭受妨害性自主之被害人在事後應會害怕、啜泣或無助等情緒反應有所不同，據以辯稱其並未對告訴人Ａ４乘機性交云云，難以採信。
(六)按刑法第225條第1項之乘機性交罪與同法第221條第1項之強制性交罪，同以被害人之性自主意思決定權為保護法益，法定刑同為「3年以上10年以下有期徒刑」，立法者就該2罪之法益侵害惡性及處罰程度，為相同之評價，則關於乘機性交罪之「不能或不知抗拒」要件內涵，即不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而行為之能力有全然欠缺為必要，而應以被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度者即足。此種利用被害人原已處於無法或難以清楚表達性自主意願之狀態下性交，實與違背被害人意願而性交者無異，故有相同之法律評價（最高法院110年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）；換言之，刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」為犯罪成立要件，並不以被害人陷於完全無意識之狀態為要。從而，被告上訴內容以原審勘驗內容，主張於被告揹負告訴人Ａ４前至緣橋汽車旅館之過程中，告訴人Ａ４與被告有擁抱之動作，亦曾有在原地蹲下之舉動（見原審卷第85頁），及以證人歐○○於警方查訪紀錄表、原審審理時曾稱當其扶或搭告訴人Ａ４時，告訴人Ａ４曾表示痛，告訴人Ａ４雖然喝醉，但有說一些話讓她覺得其與被告認識，伊才因被告要求協助，幫忙扶告訴人Ａ４去房間等語（見偵53911卷公開卷第173頁、原審卷第254至255頁），並以原審勘驗緣橋汽車旅館錄影檔案之監視器畫面，質疑倘若告訴人Ａ４於案發時處於泥醉情狀，何以得以在約2小時後自行穿戴衣物，開啟房間鐵捲門後走出房間、左右張望後前去櫃檯等情，辯稱告訴人Ａ４於案發期間之意識雖處於喝酒後之狀態，但是否已屬於完全不醒人事之情形，容為有疑云云，並不足以影響於被告所為應成立乘機性交等犯行之判斷。
(七)再證人即告訴人Ａ４於警詢時堅稱被告於案發時係利用其喝醉、未經其同意，拍攝其背面等照片，且表明就此部分提出告訴（見偵53911卷公開卷第40頁），復於偵訊時證述：其有意識的時候已經是在汽車旅館房間的床上，當時發現不太對勁，趕快想辦法要讓自己清醒起來，但還是沒辦法完全清醒，伊發現Ａ０１在偷拍，但其無法戰勝意志力，之後又睡著，後面伊比較可以起來時，發現自己下半身什麼都沒穿等語（見偵53911卷公開卷第98頁），再於原審審理時具結證稱：
伊在快醒的時候有看到Ａ０１拿手機在拍，但看到後又睡著了等語（見原審卷第169至170頁），參佐警方翻拍自被告拍攝告訴人Ａ４之照片2張（見偵53911卷不公開卷第71、73頁，其中1張固稍糢糊、但仍可辨識其影像內容），其內容為告訴人Ａ４躺於床上睡覺之影像，依照片中告訴人Ａ４之樣貌，顯然於被告拍攝照片之當下，告訴人Ａ４應無表示同意之可能，復衡以被告與告訴人Ａ４係於案發前甫在夜店第1次見面之關係（此據被告於警詢時供認在卷，見偵53911卷公開卷第11頁），告訴人Ａ４自無同意被告無端任意拍攝上開照片之可能，證人即告訴人Ａ４前開證述，足為可信；被告稱其係徵得告訴人Ａ４同意而拍攝云云，非為可採。退步而言，即使依被告所辯，其在拍攝前開照片之前，曾先行詢問告訴人Ａ４，經告訴人Ａ４回應「嗯」之語意未明字句，然告訴人Ａ４當時已處於酒醉而不能、亦不知抗拒之情況，並因此遭被告乘機性交，則告訴人Ａ４實何來同意被告拍攝其非公開活動照片之能力，且被告既知告訴人Ａ４處於酒後意識不清之狀態，自當明瞭告訴人Ａ４並不具有同意其拍攝上開照片之意識能力，自無可僅因告訴人Ａ４簡單回應「嗯」，即可自行解釋認定其已徵得告訴人Ａ４之同意而拍攝上開照片。而被告未經告訴人Ａ４同意，拍攝其躺於床上睡覺而屬其非公開活動之照片2張，所為應成立刑法第315條之1第1項第2款之無故以照相竊錄他人非公開之活動罪，並因被告所拍前開照片未顯現告訴人Ａ４之性器等隱私部位，故檢察官起訴書及原判決均未認定被告應成立同條項之無故竊錄他人性影像罪、或同法第319條之1第1項之未經他人同意而無故以照相方法攝錄性影像罪；被告以其未拍攝到告訴人Ａ４之胸部、下體等私密部位為由，否認犯有無故以照相竊錄他人非公開活動罪，並非有據，無可憑採。
(八)雖被告復以上開理由欄二本文1、(4)所示內容，並引用證人即告訴人Ａ４於偵查中陳稱：伊本身為嗨咖，夜店是很好發洩情緒的地方；伊在本案事發前1周，也曾發生過類同而與本案無關之事，且其有報案；伊其實不想跟Ａ０１和解，但因不懂有去市政府諮詢，市政府的人說可以調解，其就去試試看等語（見偵53911卷公開卷第99至100頁），及被告有於112年12月18日前往臺中市西屯區公所調解委員會，與告訴人Ａ４商討調解事宜，惟經告訴人Ａ４表示需支付70萬，被告認為金額過高而調解不成立等節，主張告訴人Ａ４知悉前往夜店喝酒，可能發生遭人「撿屍」之機率，仍持續前往夜店與不認識之男子一同飲酒作樂，復參以告訴人Ａ４於案發後之113年3月10日凌晨再次前往夜店結識林００，因林００支付70萬和解金，經檢察官起訴後獲得緩刑宣告（參見本院卷第121至125頁之臺灣臺中地方檢察署起訴書、同卷第127至131頁之臺灣臺中地方法院刑事判決），並提出告訴人Ａ４於證人歐○○在原審作證後，在其thread帳號發表與歐○○有關（見本院卷第119頁），及經被告友人提供之告訴人Ａ４在thread發表「今年第三筆：吃公家飯還敢亂吠，沒關係，付出代價即可，看在這位被告如此有誠意的份上，免除公審放你一馬。90萬今年可以直接放假一整年了」、「耶，下一位保七李０（姓名詳卷）」、「我最喜歡我的被告死賴不認了…，原本一開始區公所的調解庭我是打算請求20萬就好，但這傢伙從警局地檢法院一路到現在高院都否認犯罪，這次我要開50W不要拉倒，你就進去蹲唄，掰掰」、「妳是對的，妳若是鑽研技巧僅玩後也不用考學測，每天告這些變態就賺不完了，還能替天行道、何樂而不為？智者總是孤獨的」、「其實我很後悔沒把上週六在18遇到的那個拐走，今天感冒還沒痊癒但我一定要再去碰碰運氣，夜店效率遠高過交友軟體」等言論（見本院卷第133至145頁），質疑告訴人Ａ４之行為舉止，與一般遭受性侵害之被害人可能罹患之「性侵害創傷症」或「性侵害創傷後壓力症候群」之症狀或情緒反應不同，而辯稱告訴人Ａ４是否可能係以前往夜店結識異性，佯裝酒醉及同意前往汽車旅館後，再以提出性侵告訴為由索取和解金，作為其收入來源云云。惟本院依據上揭各該證據及論述，認定被告在本案確有乘告訴人Ａ４酒後不能及不知抗拒之際，對告訴人Ａ４乘機性交，及無故以拍照方式竊錄告訴人Ａ４躺在床上睡覺之非公開活動等犯行；至與本件無關之另案情形，並不足以影響於本案之判斷（換言之，即使遭受性侵害之被害人，在其他案件有刻意製造使他人犯乘機性交行為之情境，惟只要行為人有乘機性交之主觀犯意及客觀行為，即無可解免其罪責，亦無可推認該被害人在每一案件均必然有相同之心態及情況），被告所提上揭告訴人Ａ４事後在thread之貼文內容，並不足以反推其在案發前有刻意讓被告「撿屍」之意圖。又遭受性侵害之被害人，於案發後之反應，本無固定之模式，亦可能因個人之成長環境或個性而有所差異，故本件自不能僅因被告片面在形式上觀察而主觀認為告訴人Ａ４未有「性侵害創傷症」或「性侵害創傷後壓力症候群」之症狀，即得據以作為脫免罪責之理由；被告及其辯護人請求向臺中市西屯區調解委員會調取自112年8月12日起迄今之以告訴人Ａ４為聲請人之刑事案件調解事件全卷，及希本院囑託醫師對告訴人Ａ４進行刑事鑑定，查明告訴人Ａ４是否因本案致罹患「性侵害創傷症」或「性侵害創傷後壓力症候群」，經核均無其必要。再一般人於飲酒後究需多少時間得以醒來或行走，因涉及個人飲酒時間、服用之酒精數量及其體質之代謝等狀況，尚不能一概而論。被告及其辯護人於未能釋明告訴人Ａ４於案發前於何時、飲用多少酒類及其酒精濃度等具體事證，徒僅聲請本院將被告與告訴人Ａ４前往緣橋汽車旅館等監視器影像，提供予法務部法醫研究所，函詢關於一般人酒醉無意識之血液中酒精濃度數值為多少，及一般人如酒醉無意識是否可能在2個小時內回復清醒及行走等情，本院認為亦無調查之實益，附此敘明。
(九)此外，復有性侵害犯罪事件通報表、疑似侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、中山醫學大學附設醫院受理性侵害事件驗傷診斷書、監視器錄影畫面翻拍及緣橋汽車旅館現場照片、緣橋汽車旅館消費明細、扣案之被告行動電話螢幕翻拍照片（見偵53911卷不公開卷第5至6、13至15、17至1
9、21至23、27至73頁）在卷可參，並有被告供以犯無故以照相竊錄他人非公開活動之上開行動電話1支(含SIM卡)扣案可佐，本件事證明確，被告前開乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動之犯行，均足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為「以性器進入他人之性
器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。查被告趁告訴人Ａ４酒醉不能、且不知抗拒之情況下，以其手指插入告訴人Ａ４之陰道內，屬於刑法所稱之性交行為，合於刑法第225條第1項乘機性交罪之構成要件。
(二)次按刑法第315條之1第2款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故窺視、竊聽或竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」（即無正當原因或理由，或與社會相當性原則不合等情形）之限制要件，以調濟法益衝突。而上述法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，即足當之（最高法院108年度台上字第1750號判決意旨參照）。查本件被告係趁告訴人Ａ４酒醉而不知，以照相拍攝告訴人Ａ４躺在床上睡覺之非公開活動照片2張，被告此部分所為，合於刑法第315條之1第2款所定無故以照相竊錄他人非公開活動之情形。
(三)是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、同法第315條之1第2款之無故以照相竊錄他人非公開之活動罪。
(四)被告於上開乘機性交過程中，所為對告訴人Ａ４吸吮其胸部、親吻嘴部、撫摸身體、胸部及下體等處（檢察官起訴書漏未載及被告有除上開吸吮Ａ４胸部以外之其餘乘機猥褻行為，因為起訴效力所及，本院自應併予審理；又原判決漏載被告有除上開吸吮Ａ４胸部以外之其餘乘機猥褻犯行部分，因無礙於其認定被告所犯應成立乘機性交罪之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充）之乘機猥褻行為，為其乘機性交之階段行為，應為被告所為乘機性交犯行所吸收，而不另論罪。
(五)被告所犯上開乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動之2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰（被告於本院準備程序時，供認伊在對告訴人Ａ４進行親吻嘴部、撫摸身體等處時，並未有拍攝告訴人Ａ４照片之意思，伊係後來在使用手機時，才有拍攝告訴人Ａ４前揭照片之念頭等語〈見本院卷第154至155頁〉，足認被告所犯前開2罪，屬數罪併罰之關係，附此陳明）。
(六)至被告於案發前固亦曾飲酒，然衡其犯罪情節，被告得以將告訴人Ａ４正確揹往緣橋汽車旅館並辦理投宿，復得以於112年8月12日警詢時，清楚記憶及詳為供述其如何對告訴人Ａ４為猥褻、性交及拍攝告訴人Ａ４非公開活動等客觀過程（見偵53911卷公開卷第9至19、23至27頁），足認被告行為時並未有因飲酒而致生辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，不合於刑法第19條第2項之要件，附此說明。
四、本院駁回被告上訴之說明：
(一)原審認被告所為乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動犯行之事證俱屬明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告行為時之年齡為29歲，僅因一己之私慾，不思尊重他人身體自主權利，利用告訴人Ａ４酒醉之情況下，任意對告訴人Ａ４為性交行為，侵害Ａ４之身體性自主權，並拍攝告訴人Ａ４照片，造成告訴人Ａ４身體、心理之陰影，惡性非輕，及其犯後未主動表達與告訴人Ａ４調解及賠償損害，且殊無悔意等犯罪後態度，兼衡被告於原審自述大學畢業之教育程度、目前擔任工程師、與父母親一起生活、無未成年子女、家中經濟普通等語，告訴人Ａ４及其代理人於原審就量刑部分表示：請依法審酌，希望可以從重，但未求處具體之刑度等意見（見本院卷第393頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害等一切情狀，於其據上論斷欄中，引用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第315條之1第2款、第41條第1項前段、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1項等規定，判處被告「Ａ０１犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月；又犯無故竊錄他人非公開之活動罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，且就其中無故以照相竊錄他人非公開活動罪之沒收部分，說明：按「前2條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，刑法第315條之3定有明文；查被告竊錄拍攝之照片2張（註：應指留存在被告扣案行動電話1支內之由被告以拍照方式竊錄告訴人Ａ４之照片2張）、被告手機內上開照片之電磁紀錄，及其內存有前開影像之扣案iPHONE 14pro手機1支（含SIM卡），不問屬於犯人與否，均應依上開規定宣告沒收等情，核原判決經本院更正無礙其判決本旨後之認事、用法並無不合（有關原判決上開沒收部分，其因已就被告之扣案行動電話1支予以宣告沒收，本應無另贅為諭知沒收上開存在該行動電話1支內之照片2張及其電磁紀錄之必要；然本院考以原判決上開沒收之記載，既屬更為詳細之寫法，且未有違於上開刑法第315條之3之規定，而難認有何違法之處，故認仍應予維持），本院兼衡被告前未曾有前案紀錄之素行（有法院前案紀錄表可參，見本院卷第71頁），認原判決所為各罪之量刑，已綜合衡酌各該科刑情狀，依相關所載情形，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，均稱妥適。
(二)被告上訴意旨執前詞否認犯有乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動之2罪，依本判決前開理由欄二、(一)至(九)所示有關事證及說明，為無理由。又檢察官對原判決關於被告2罪之量刑一部提起上訴，而以被告與告訴人Ａ４於案發時為首次見面，其2人相識時間甚為短暫，詎被告仍為本案犯行，造成告訴人Ａ４之身心傷害，且被告於案發後均否認犯罪，另參酌告訴人Ａ４請求上訴意旨表示被告寧花錢請律師、但卻僅曾表示願賠償3萬元，復在網路組成聯盟、揚言要圍毆告訴人Ａ４等情，原審判決就被告所涉2罪均僅量處接近於最低法定刑期之刑期，難認妥適等語部分；本院衡酌量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷；苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。而本院經核原判決就被告所犯乘機性交、無故以照相竊錄他人非公開活動2罪之量刑，均未有違法或未當之處，已如前述；且檢察官前開爭執原判決各罪量刑過輕之內容，就形式上而言，僅偏立於單方之立場，並未全盤綜觀有利、不利之科刑事由，已難認可採；復就實體部分而言，檢察官前揭請求再對被告從重量刑之理由，因或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，檢察官前開上訴，尚不足以影響或動搖於原判決各罪之量刑本旨，非有理由。基上所述，檢察官及被告前開上訴俱為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
乘機性交罪部分，檢察官及被告均得上訴；無故竊錄他人非公開之活動罪部分，檢察官及被告均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 115 年 1 月 15 日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第315條之1：
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。