臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第114號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 楊連宗指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人因被告加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度侵訴字第20號中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第8064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本案係由檢察官提起上訴，查檢察官對原判決不服聲明上訴之範圍，已據到庭檢察官依據上訴書之內容，於本院審理時明示係針對原判決對被告楊連宗（下稱被告）之刑一部提起上訴（見本院卷第184頁）。依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
㈡本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告持刀進入被害人家中所為犯行，造成被害人莫大精神上
恐懼及身體之傷害，被告於本件事證已經明確之情況下，犯後未能承認自己錯誤，真摯向被害人道歉和解，直至法院審理中，就加重強盜部分竟仍辯稱：是要停車費等語，就加重強制猥褻部分亦完全否認犯行，顯見被告絲毫未具悔意，犯後態度惡劣；又被告未與被害人和解，賠償其所受損害。原審判決僅量處被告有期徒刑8年5月，容有量刑過輕之疑慮。
㈡被害人即告訴人A女（即警卷代號A000000000002之女子，真
實姓名年籍詳卷，下稱告訴人），認被告有下列情形，故具狀請求檢察官上訴：
1.被告所述經濟狀況不實。被告之女早因其家中經濟狀況，從寄養家庭轉至孤兒院，被告不需負擔女兒之生計，故被告陳述須負擔女兒生計不屬實。且被告未將薪水交予其妻使用，所有金錢均花費在菸酒等成癮性用品上，甚至拿其妻之身障補助花用。因被告之不誠實，此部分處以中間刑度往下酌修不妥。
2.被告所持開山刀係金屬刀具，足以危害他人生命之安全，致人於死，殺意之堅，確有殺人之主觀故意，想致告訴人於死。
3.本案經媒體報導後，公眾輿論及留言均有認為刑度過輕。
4.被告犯後態度不佳。被告全程說謊，破綻百出，自打嘴臉，不應減輕量刑。
5.被告依累犯加重，僅以中間刑度量刑，顯不符合加重刑罰藉此達到嚇阻犯罪、保護社會之目的。
6.告訴人從未聽過有所謂每月停車費新臺幣（下同）1萬1,000元之數字，被告也從未向告訴人索取；且被告辯稱：曾問過告訴人停車費，然而當時被告已被告訴人封鎖，被告如何詢問？況被告潛入告訴人家中所戴手套乃告訴人置於機車內之矽膠手套，因被告遭告訴人封鎖前曾借用告訴人之機車多次，知悉機車坐墊無法上鎖，以致於將告訴人機車煞車放鬆、前輪放氣，企圖讓告訴人出車禍致死，甚至將告訴人之汽車連同引擎蓋全割花，告訴人當時報警，被告在警察面前表示不反對本人車輛放置騎樓，何來停車費之說!㈢綜上所述，原判決尚有未洽，告訴人亦據以請求上訴，爰引
為上訴理由，依刑事訴訟法第344條第1項及第3項、第361條第1項規定提起上訴，謀求救濟。
三、本案刑之加重減輕事由說明㈠應依累犯規定加重其刑
1.被告前因不能安全駕駛案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，並於民國114年1月10日徒刑執行完畢出監一情，有被告之法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47-48頁），被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.檢察官已於起訴書、原審及本院審理時主張前開構成累犯之事實（見原審卷第241頁、本院卷第189頁），被告對於上開紀錄表並無意見，對於構成累犯之事實亦未有所爭執（見原審卷第241頁、本院卷第187頁）；檢察官另敘明被告已有前科，足以彰顯被告刑罰反應能力薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，請酌情依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語（見原審卷第241頁、本院卷第189頁）。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告所犯前案雖與本案罪質不同，然被告甫經前案之刑事執行完畢僅2月有餘，即犯本案，確屬對刑罰之反思能力不足，就其所為本案犯行依累犯規定加重其刑，不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，有加重法定最低本刑之必要。檢察官主張被告成立累犯，並應依累犯規定加重其刑，核屬有據。是原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，即無不當。
㈡有刑法第27條第1項前段中止未遂減免其刑規定之適用
被告在停止其強盜行為而令告訴人前往浴室清洗再自行離去一節，已據被告供明（見原審卷第239頁），核與證人即告訴人此部分證述之情節大致相符（見偵卷第56-57頁、原審卷第164、183頁），足以採信。是以被告應非預期犯罪之結果無法遂行，或認當時可資運用之手段無法或難以達到強盜結果而停止，應屬自願中止其加重強盜行為，應有刑法第27條第1項前段中止犯減免其刑規定之適用。㈢本院查無被告就本案所犯之罪，有何其他法定應予適用之加重、減輕事由，附此陳明。
㈣被告之刑有加重及減輕，依法先加後減。
四、駁回上訴之理由：㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌：①前述構成累犯部分不予
重複評價，被告仍有3次強制性交罪之前科，有法院前案紀錄表可查（見原審卷第17-18、20-21頁），素行不佳。②被告以穿戴口罩、手套並持開山刀之方式，自告訴人住處2樓鐵窗入內而為本件犯行，就加重強盜犯行部分同時該當3款加重事由，就加重強制猥褻部分同時該當2款加重事由，可見被告之犯罪手段及情節侵害法益之程度重大。③被告於犯後猶辯稱未為加重強制猥褻犯行，與欲向告訴人索討停車費才為加重強盜犯行，未見被告真心悔悟、自省己過，其犯後態度欠佳（按：此雖為被告防禦權之正當行使，不得作為加重之量刑因子，然以之與自始坦承犯行之被告相較，自應在量刑上予以考量，方符平等原則）。④被告對告訴人所為本案犯行，造成告訴人極大驚恐，除侵害告訴人之生命、身體、財產、居住安寧等法益外，亦對社會治安造成重大危害，然終出於己意而中止其加重強盜犯行。⑤被告自陳國中畢業、羈押前從事園藝工作、日薪1,800元、已婚、有1名未成年子女、要扶養姑姑、母親及太太、家庭經濟狀況勉持等一切狀況，兼衡告訴人之意見（見原審卷第186、219-223頁）。
斟酌被告所犯加重強盜犯行經加重、減輕後，其處斷刑之範圍為有期徒刑「19年11月」至約「2年4月10日」間，而該刑度之中間數約為11年2月。考量上述被告之量刑因素，認被告不宜從最低度刑度量處，而應以中間刑度做為量刑基準，再酙酌前述量刑因素，由該中間刑度往下酌修，而量處有期徒刑8年5月。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告之個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例原則，其審酌既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。
㈢檢察官上訴意旨所指被告尚未與告訴人和解、未賠償其損害乙節，雖未據原判決將之特別列出作為負面加重量刑因子，然按刑法第57條規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款之事項，為科刑輕重之標準。所謂「尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，係指法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並綜合判斷」，非謂侷限於本條所列10款事項，尤無指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法（最高法院114年度台上字第897號判決要旨可資參照）。且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則無判決不載理由或所載理由矛盾之違法（最高法院110年度台上字第2639號判決要旨足參）。原判決綜合被告全案情節，依刑法第57條科刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說明對被告上開犯行量定刑罰之論據，已就被告相關有利、不利之量刑審酌事項詳予斟酌考量，雖未特別指出被告尚未與告訴人和解、未賠償告訴人一情，惟核原審所量定之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審量刑職權之適法行使，即令於科刑理由內，未詳盡記敘部分科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，是以檢察官上訴意旨此部分所指，自屬原審裁量權之行使，尚難指為違法。又告訴人另外所指被告辯解不可採之情形，事涉犯罪事實判斷部分，非本院審判範圍，本院係依憑原判決認定之犯罪事實作為量刑依據，審酌被告量刑是否妥適；而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，固包括被告犯罪後是否自白、是否因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，然並不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護），自不得因被告抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳（最高法院112年度台上字第511號判決要旨足資參照）。被告對於告訴人有無積欠停車費、是否係為索討債務而進入告訴人住處，有無不法所有之意圖、有無強制猥褻告訴人？固均否認並提出辯解，然此係其訴訟防禦權之正當行使，不能因此即認其惡性重大，並以之作為加重量刑因子。是以檢察官引用告訴人前述為上訴理由，指摘原判決量刑過輕不當，亦屬無據，無足憑採。
㈣綜上，原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，
尚稱妥適，應予維持。檢察官上訴執前詞指摘原判決量刑過輕，請求從重量刑，並無理由，應予駁回。
五、子女利益考量被告育有1名12歲之未成年子女，已為其所陳明，並有個人戶籍資料可稽（見本院卷第189頁、原審卷第43頁）。具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定）。惟原審於量刑時已考量被告有1名未成年子女之家庭狀況（見原判決第10頁理由欄四、㈢所載），顯已將被告家中有未成年子女之因素充分列入考量。且被告及辯護人於原審審理時，就科刑資料部分已表示沒有要提出或聲請調查等語（見原審卷第242頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序（最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可供參考）。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非被告為本案犯行之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑（同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照）。原審既已實質上考量被告子女之狀況，顯未違背上述兒童權利公約，自無違法。至本院審理時，因被告之該名子女，正值求學階段，為免造成其就學及生活困擾，雖未使其表意，然被告已表明需扶養該名子女等語（見本院卷第189頁），可認該名子女與被告之依附關係非淺（雖告訴人具狀表示目前被告之女已從寄養家庭轉至孤兒院，被告無需負擔其生計等語，然被告已遭羈押多時，被告之該名子女因而經相關單位予以安置，事屬合理，並不足以抹滅被告未入監所前扶養該名子女之事實，故被告此部分所述，尚合於事理而可採）。茲本院審理時，被告已表示上情，且被告及辯護人於本院審理時，就科刑部分已表示無證據請求調查（見本院卷第188-189頁），是以本院就將使被告與其子女分離之本案訴訟程序中，已基於兒童最佳利益而給予利害關係人即兒童之父（即被告）參與並陳述有關兒童部分意見之機會，且已了解其子女是否受其扶養、與之依附關係如何等情，而於審酌原審量刑是否妥適及本院量刑時均予以考量。依此，本院所踐行之訴訟程序亦應無違兒童權利公約規定，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官簡泰宇提起上訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 11 月 20 日附錄論罪科刑法條：
刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。