臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第123號上 訴 人即 被 告 A男 (代號BJ000-A113018B，姓名年籍詳卷)選任辯護人 蔡瑞煙律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院114年度侵訴字第22號中華民國114年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第5214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、A男是C女（民國102年2月生，代號BJ000-A113018，姓名年籍詳卷）之伯公，兩人具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。A男明知於112年9、10月間某日，C女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意，在渠等位於彰化縣之住處（住址詳卷），先於3樓撫摸C女下體、續於4樓舔C女乳頭，對C女接續為猥褻行為1次。
二、案經C女、C女之母D女（代號BJ000-A133018A，姓名年籍詳卷）訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠告訴人C女、D女於警詢之指訴，為被告以外之人於審判外之
陳述，辯護人認為不具證據能力，且本院核無例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。㈡按被告以外之人，於檢察官偵查中非以證人身分傳喚，未經
具結之陳述，得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，定其有無證據能力，有最高法院112年度台上字第985號判決意旨可參。查告訴人D女於偵訊之指訴，檢察官未命具結，辯護人認為不具證據能力，且D女嗣於原審審理時如期到庭，經具結後接受交互詰問，其於偵訊陳述，已非必要，又無前後不一致之情況，是依上說明，其於偵訊之指訴，無證據能力。
㈢告訴人C女於偵訊時，因未滿16歲本毋庸具結，經檢察官告以
應據實陳述等語，且有社工全程在場陪同，此觀其於113年7月23日之訊問筆錄及點名單即明（偵卷第55-59頁），並無事證顯示C女遭不正訊問，其偵訊證述於審理時經提示告以要旨，業經合法調查，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。辯護人未指出C女偵訊供述有何顯不可信之情況，泛稱無證據能力等語（原審卷第23、30頁、本院卷第49、70頁），究非的論，尚不足憑。
㈣按科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲
得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，尚難藉以獲得待證事實之確信。且對於被告之測謊，縱或可信，亦僅能用以佐證或彈劾被告辯稱可信與否之判斷。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤既不影響於判決本旨，即不得指有判決不適用法則之違法（最高法院111年度台上字第3360號、第2768號判決意旨參照）。有關測謊鑑定之證據能力有無、得否為認定被告有罪之證據，司法實務上固無統一之見解，上訴人即被告（下稱被告）A男及其辯護人雖不爭執A男於偵查中所為測謊鑑定之證據能力，僅爭執其證明力，惟本案縱除去不利於A男的測謊鑑定結果，然此外卷內仍有如下述之其他證據資料可資佐參，尚無礙關此部分犯罪事實的認定，究仍於判決本旨不生影響，從而本院即不據此為被告不利之認定，而排除此項證據。
㈤其餘本院據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述
，除法律另有規定原則上有證據能力者外，檢察官、被告A男及其辯護人於審理中均同意有證據能力或稱沒有意見，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告A男坦承其為C女之伯公，知悉C女為國小學童等情無誤，惟矢口否認有何上述猥褻犯行，辯稱：C女說謊成性，她所述不實，我沒有做這件事，想不透為何要告我，我是冤枉的云云。辯護意旨則略以：被告未有公訴意旨所述猥褻C女之情事，C女說謊成習，經其父證述甚明，C女顯然另有他因而故為不實陳述，且C女證稱在住處3樓遭猥褻時尚有被告之子B男（代號BJ000-A113018C，姓名年籍詳卷）在場，旋再依被告指示隨同至4樓讓被告接續猥褻等情，如被告欲侵犯何敢在他人面前下手？且C女既已在3樓遭侵犯，何敢再遵從被告之命至4樓繼續被侵犯，C女供述亦有違經驗法則，不能以其唯一之供述據為被告不利之認定等語。經查：
㈠C女於偵訊證稱：「伯公在去年（即112年）…記得是穿短袖的
時候，在我當時住的地方4樓，伯公叫我脫褲子，用右手摸我上廁所的地方，他沒有把手指插進去…然後叫我脫掉上衣，舔我的左邊乳頭」（偵字卷第57頁）等語；又於原審證稱：「他（被告）把我叫到3樓，叔叔（指被告之子B男）還在旁邊坐在階梯那邊看平板，不知道他有無看到我們在做什麼，伯公叫我脫褲子，舔了他的手，然後放到我尿尿的地方，之後他叫叔叔下去，帶我到4樓，叫我躺在床上脫掉衣服和褲子閉上眼睛，再來就舔我的乳頭，當時4樓沒有其他人…（審判長問：…在3樓，一開始叔叔在，伯公叫你脫褲子…叔叔在旁邊玩平板不清楚，伯公舔他的手摸你尿尿的地方，然後帶你到4樓，要你脫褲子和衣服躺在床上，然後舔你乳頭，是這樣子嗎？）是…（審判長問：在3樓摸你尿尿的地方，在4樓舔乳頭，對嗎？）對。…（審判長問：發生事情的時候你說是夏天，比較像暑假對嗎？）對…（審判長問：暑假蠻長的…有時候到10月都還很熱，是9、10月開學後的事嗎？）上課的時候，六、日的時候」（原審卷第79-81、87-89頁）等語歷歷。雖然C女於偵訊證稱被告犯案地點在住處4樓以兩種方式對其猥褻，於原審證稱被告犯案模式為不同樓層接續兩階段（在3樓撫摸下體、再到4樓舔乳），簡繁不一，稍有差異，然而就被告於112年9、10月間某日在兩人住處，先撫摸C女下體、後舔C女乳頭等重要具體情節，均一致證述明確，核無重大瑕疵。C女於原審證述補充更多細節，亦為直接審理所得，爰優先採為事實認定之基礎。
㈡關於本案揭露緣由：被告本案犯行以前，已有至少1、2次令C
女感到不妥、不適的舉止，C女向家中父親、祖父等長輩反應，均未獲認真處理，直到被告對C女為本案猥褻犯行，C女才決心不再隱忍，於113年1月8日晚間8時54分許，傳簡訊告知母親D女，揭露此事，嗣D女再帶C女報案處理等情，有下列事證可佐，堪認屬實：
⒈證人D女（即C女之母）於原審證稱：「112年9月到10月期間
我沒和C女住一起，C女在放寒假前傳訊息跟我說…那時候有報警，之後C女就搬離被告住處」（原審卷第63-64頁）等語。D女並當庭提供接獲簡訊當日之擷圖（原審卷第45-47頁）及行動電話內當日對話供原審翻拍留存（原審卷第49-57頁），C女的確於113年1月28日晚間8時54分許，傳送內容略以「媽媽，伯公他很愛喝酒，從去年他喝酒我就要去3樓找他，叫我脫褲子、脫衣服，還舔我胸部，我很討厭但是我又不知道跟誰說，也不敢說，爸爸知道我被脫褲子，後面我也不敢說，今天只有說說而已，我突然好想住彰化，想要遠離他，但是我又想跟阿祖（按：C女曾祖母，為C女主要照顧者）住，我很討厭，媽會告伯公嗎？一直問說讓我很難選擇，每次喝酒就說些讓我哭的，也不敢跟阿祖說，也不敢跟爺爺說，我不想視訊說，不敢，我想在訊息打…我想用訊息」之簡訊（原文無標點且摻雜贅字別字，為易閱讀理解，原審調整更正之，本院亦予援用）給D女，揭露本案。
⒉證人C女之父（代號BJ000-A113018E，姓名年籍詳卷）於原審
證稱：「案發期間我因工作住在外面，沒有跟C女住，我回去時她跟我說過這件事…112年7月間C女跟我說過她被伯公（即被告）猥褻的事，在家中1樓車庫那邊…她說伯公叫她在車庫，她說伯公命令她掀開上衣，她只有這樣跟我說，我當時有反問她是否有另外的行為，她說沒有，我當時就跟她說這件事情很嚴重，這件事情妳要去跟爺爺講，我也會去跟爺爺說請他處理，畢竟爸爸比較忙，我先告訴爺爺，看爺爺的處理方式是什麼，如果爺爺處理不好，換爸爸來處理…後來她第二次說的又有點不一樣，說有摸到下體…」（原審卷第92-94頁）、「當天我跟我爸說，我爸當下反應是說會去問我阿伯（即被告）是什麼狀況，但感覺上我爸當下沒有處理這件事，後來我就回去上班了，我就沒再處理」（原審卷第95頁）等語。
⒊證人C女於原審證稱：「除了傳訊息與媽媽說之外，我之前有
先跟爸爸說，在事發後幾個月…我不知道該跟誰說，所以先跟爸爸說，沒有跟學校老師說…發生兩、三次才與爸爸說…在樓下1樓的時候說的，他要出去的時候，他叫我跟爺爺說…因為爸爸沒有說什麼，才跟媽媽說…爸爸有跟爺爺說，爺爺把我叫上去，問我為什麼沒跟他說，爺爺還有做什麼處置我忘記了…後面又發生1次，我就有哭，然後我就傳簡訊跟媽媽說…」（原審卷第74-77頁）、「第一次是在1樓，他（被告）叫我坐在他腿上…第二次他喝醉說國中讀這裡不要讀彰化，就跟我講話而已…第三次就是他把我叫到3樓猥褻（即本案事實）…」（原審卷第78-79頁）、「（審判長問：第三次才是真正的猥褻，第一次在樓下是叫妳坐腿上，是感覺怪怪的，但不到猥褻的程度對嗎？）對。（審判長問：第二次伯公有說一些話，妳覺得有越線，但沒到猥褻的程度對嗎？）對。（審判長問：第三次…在3樓摸妳尿尿的地方、在4樓舔乳頭對嗎？）對。（審判長問：妳傳簡訊給媽媽的時候，媽媽想跟妳再確認，妳那時候好像不太想說，妳說妳想睡覺，是這樣嗎？）對。（審判長問：…只是跟媽媽說完，看媽媽怎麼處理嗎？）對。（審判長問：妳是先跟爸爸說對嗎？）對」（原審卷第87頁）等語。C女所述的揭露緣由，和前引D女、C女之父之證述，彼此合而觀之，不難發現大抵若合符節。辯護人雖指摘C女對於被告猥褻次數，於警詢、偵訊時供稱1次，審理時證稱3次，顯然不一，憑信堪慮云云（原審卷第109頁），惟C女於原審證稱所謂3次，不過是未能理解「猥褻」具體含意，一時用語不精準而已，此觀原審補充詢問C女過程即明，該項辯護意旨殊非可採。
⒋D女於113年1月29日上午陪同C女報警處理，此觀D女在性侵害
案件減少被害人重複陳述作業同意書上之法定代理人欄位簽名即明（偵字不公開卷第29頁），且有彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表在卷可佐（偵字不公開卷第31-34頁）。
⒌從C女就讀小學之輔導資料紀錄表（原審不公開卷第21-25頁
）可知，C女之父母在她就讀小學一年級時已分居，到小學四年級期間離婚，C女的主要照顧者為其曾祖母，依附關係甚深，遠勝與其同住之父親，並無跡象顯示有何想脫離父家而虛構本案情節之動機。更甚者，若非C女在家中遭遇難以承受、不堪隱忍的壓力事件，豈需忍痛割捨和曾祖母同住生活？此外，D女於原審證稱其獲悉女兒C女遭猥褻乙事後，社工、警察、D女母親（即C女外祖母）、D女哥哥（即C女舅舅）在場陪同，至被告住處和C女見面，要帶走C女，當時C女一直哭，情緒沒有很穩定等情甚明（原審卷第65-66、72頁），足見C女揭露本案時，伴隨負面的情緒反應。因此，從C女決心揭露的脈絡及此間生活利害得失（離開疼愛她照顧她的曾祖母），以及旁人觀察到C女的情緒波折，足昭其處於顯著的壓力環境，從而得以補強C女證述其遭被告猥褻乙事可信，而非止於C女之單一指訴。
㈢C女之父、C女之曾祖父（代號BJ000-A113018D，姓名年籍詳
卷）雖於偵訊、原審證稱C女愛說謊云云。惟C女之父、C女之曾祖父並非C女的主要照顧者（主要照顧者是C女之曾祖母），C女之父又因工作長期居住在外，有如前述，兩人未必充分了解C女學習成長情況。其等所舉C女愛說謊的事例，最完整、具體者（偵卷第67、68頁，原審卷第97頁）：向家人謊稱老師不給吃中飯，向老師查證後，其實是老師讓罰寫的同學先罰寫完，再讓他們最後打飯。然C女因須先罰寫之故而推遲午餐，亦屬事實。不過是對同一事件的不同理解，再經轉述滋生誤會之故，性質並非全無憑據的謊言。再研析C女在校的輔導紀錄表及成績證明書（原審不公開卷第21-25頁），最顯著的偏差行為是小學二年級在校課後照顧時間，不顧同學不願出借，仍強行拿走同學的自動鉛筆，並轉借給其他同學，最後自動鉛筆損壞，經老師嚴加告誡並聯絡C女之父妥善管教，事件性質尚非重大，除此之外並無其他重大偏差行為；至於C女倦學現象，考量其心理測驗109年、111年兩次結果分別為百分等級5（解釋欄記載：智能障礙E）、百分等級19（解釋欄記載：D平均智能以下）之結果，足知其學習能力較弱，影響學業表現，無法從中獲得成就感，欲逃避上學壓力，才因而倦學，而且C女家人（尤其是主要照顧者曾祖母）因對「資源班」一詞望文生義，認知偏誤，拒絕校方欲提供C女更適切之教學資源、讓C女接受鑑定，這些旁人眼光中「不夠乖巧」的現象，其來有自，實不足以評斷C女說謊成性，或是以其對B男之相關證述所衍生之案情，另業經檢察官不起訴處分為由，遽認其證述全盤不可採信，更不足為有利被告之認定。
㈣辯護意旨其他主要論點不足憑採之理由：
⒈辯護意旨指摘C女供稱被告下手時還有被告之子B男在場，證
詞有背常理，惟依C女所供，被告之子B男坐在階梯看平板，並非距離緊密共處一室，而且被告之子B男為中度智能障礙，此有身心障礙證明在卷可考（偵字不公開卷第39頁），專注焦點又在平板電腦上，就算未察覺被告犯行或視若無睹，難謂有何違背常理之處。
⒉又按性侵害被害人，在被害後的反應不一，尤其在加害人與
被害人本已相識之「熟識者性侵害」類型中，被害人一時之間不知所措，未能機敏應變，或是顧慮到其他因素，配合加害人指示而未加激烈反抗、逃跑，甚至事後和加害人表面上維持一如往常的關係，本所在多有，不可一概而論，相關學理實證研究已汗牛充棟。更何況，性侵害件中占絕大多數者實為「熟識者性侵害」，加害人與被害人雙方是素不相識的陌生人類型，反而是少數。如果強調被害人與加害人之相處狀況、加害人當下何以未有「合理反抗或走避」作為，據以質疑被害人供述之「不合理」處，無異自陷於性侵害迷思的刻板印象。簡言之，這些源於性侵害迷思的刻板印象，本身就不是可靠的經驗法則。辯護意旨稱C女既然在3樓遭猥褻，為什麼還要上4樓繼續被猥褻，情節有違經驗法則，不足為信云云，然C女於案發期間是小學學童，心智仍在發展中，甚至落後同齡者，被告又是同住一處的祖輩尊長，彼此權力關係不對等，就算心智成熟的成年人遭遇性侵害事件，都未必能機敏反應，何況小學學童如C女。因此，這樣的事發經過，在熟識者性侵害、家內性侵害等案例，其實不算迥異常理，此論點無非是欠缺性別意識的刻板迷思，礙難苟同。
㈤被告上訴後其辯護人雖聲請傳訊C女之曾祖父及為測謊鑑定之
鑑定人徐國超為證，惟C女之曾祖父已於偵查中到庭具結作證，辯護人並不爭執其證據能力，且原審亦未據其證言而為被告不利之認定，自無重複傳訊之必要；至於測謊鑑定報告既經本院排除為本案證據，其鑑定人自亦無傳訊之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯及其辯護意旨俱非可採，被告本案犯行事證明確，可以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及本院的判斷：㈠核被告A男所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子
為猥褻之行為罪。被告在緊接時間、緊鄰地點，撫摸C女下體、舔舐C女乳頭，應是本於同次猥褻犯意所為，客觀上難以區分，應論以接續犯。
㈡按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告是C女之伯公，為四親等內之旁系血親，兩人即屬家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員。被告對C女為猥褻之行為，屬家庭成員間實施精神上及身體上不法侵害之行為，符合家庭暴力防治法第2條第1款所定義之「家庭暴力」，且構成刑事犯罪，屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依上揭刑罰規定論罪科刑。
㈢原審經審理結果，認為被告A男涉犯上開犯行之事證明確，適
用刑法第227條第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告專科畢業，有從警資歷達十多年，曾在社福機構擔任司機，現為停車場管理員（已被資遣），同住家人尚有前妻（離婚後仍同住）、兒子、父母，長女居住在外，放假才回來等情，業據其自陳甚明，且有其個人戶籍資料可憑，顯見被告A男是智識程度健全，家庭經濟生活不致匱乏，而且並非欠缺和幼齡女性晚輩相處的生活經驗；身為C女祖父輩分尊長，竟伺機在家中撫摸C女下體、舔舐C女乳頭，亂倫行徑離譜，對身心仍待發展、甚至有落後情形的C女，自有不良影響，亦導致親族間的關係破裂，難以修復，具有高度的可責性；被告A男於111年間因對其女兒動粗、恫嚇，經判處罪刑併宣告緩刑確定，有其法院前案紀錄表可憑，於112年間再犯本案，已非家庭暴力犯罪初犯，而且加害對象擴及親等較遠之家庭成員、年紀更小、侵害法益轉為幼童之性自主，另早年之105年間歷有不能安全駕駛之犯罪科刑紀錄，足見長期以來其素行有惡化趨勢；復參酌其自始至終否認犯行，絲毫不見悔意，亦不曾尋求諒解、賠償損失之犯後態度，難有從輕量刑餘地等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。經核原審判決業已詳予說明認定被告A男犯罪所憑證據及論述理由，所為採證、認事用法均無違誤，量刑之宣告亦屬妥適。被告A男上訴猶執前詞否認犯罪而指謫原審不當之所辯，均不可採，業經詳予論述說明如上，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 林 美 玲法 官 張 國 忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 115 年 1 月 14 日