臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第29號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 蕭祖安指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣南投地方法院113年度侵訴字第14號中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
乙○○前揭撤銷部分，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並履行以下條件：㈠依本院114年度刑上移調字第112號調解筆錄內容支付損害賠償；㈡於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；㈢於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。
理 由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，被告乙○○（下稱被告）並未提起上訴，檢察官僅就原審量刑提起上訴，就原審認定之犯罪事實、證據、論罪及沒收均不爭執（本院卷第89頁），故本件應以原審判決認定之犯罪事實、罪名為基礎，上訴審理範圍僅限於被告刑之部分。
二、本案處斷刑範圍之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，且達於確可憫恕之程度，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，刑法第225條第1項之法定刑為「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。」，然對於被害人犯乘機性交，其原因、動機不一，犯罪情節及造成被害人身心損害程度亦各有不同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以達教化之效，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀犯行、主觀惡性、犯罪情節等加以考量是否可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
㈠被告為本案乘機性交犯行，固值非難，然被告於本案行為
時年僅22歲，於一同飲酒玩樂後，未能適切控制己身情慾，一時衝動而為本案犯行，尚非屬隨機或慣性犯案等情，業據原審判決認定在案；又被告自始坦承犯行，且於本院審理期間與告訴人達成調解，願賠償告訴人新臺幣（下同）200萬元，且已依調解筆錄內容履行第一期賠償款150萬元等情，業據告訴代理人於本院審理時陳稱在卷（本院卷第89頁），且有本院調解筆錄在卷可稽（本院卷第61至62頁），態度尚稱良好，非無悔悟之心，另參酌前揭調解筆錄內同時記載告訴人不再追究被告刑事責任，亦同意刑事法院對被告從輕量刑，如認符合緩刑要件，同意法院對被告為附履行調解筆錄義務之緩刑宣告等一切情狀，認被告如處以乘機性交罪之法定最低本刑有期徒刑3年，猶屬情輕法重，依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈡被告所犯刑法第319條之3第2項、第1項之未經他人同意，
無故交付刑法第319條之1第1項攝錄之性影像罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，衡酌被告此部分犯行態樣，尚無科處最低刑度尤嫌過重之情，就此罪即無刑法第59條規定之適用。
三、對原審量刑暨上訴理由之說明：㈠原審以被告分犯乘機性交罪及未經他人同意，無故交付刑法
第319條之1第1項攝錄之性影像罪，予以論罪科刑，固非無見，然查，被告於本院審理時，已能深刻反省己身罪行，積極與告訴人達成調解，並依調解條件逐期履行中，原審無從考量被告此部分犯後態度，自應由本院就被告所涉乘機性交罪裁量是否適用刑法第59條減刑，及就被告所涉本案2罪依刑法第57條量刑審酌時，均予考量。
㈡檢察官上訴以被告未與告訴人達成調解，且未支付任何賠償
及向告訴人誠摯道歉，原審量刑尚有過輕等語。然查，被告於本案審理期間，業與告訴人達成調解，並履行第一期賠償款150萬元，告訴人並表明不再追究被告刑事責任，業如前述，從而，檢察官上訴請求從重量刑之原因，已不存在。故檢察官上訴無理由，然因原審於量刑時，有前揭無從審酌之處，應由本院將原判決量刑部分撤銷改判。
四、量刑審酌：爰審酌被告為滿足個人性慾，乘告訴人不勝酒力泥醉之際而為乘機性交行為，更竊錄性交過程及告訴人性器影像，再交付少年乙女、丙女（年籍詳卷）上傳IG供人觀覽之犯罪動機、手段及所生損害非微，然審酌被告行為時年僅22歲，自始坦承犯行，業與告訴人達成調解並依調解條件履行中，前無犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表可稽，暨其於法院自陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況，及告訴代理人於本院審理時就刑度部分表示因雙方已調解成立，同意給予附條件緩刑等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。復參酌被告所犯2罪之犯罪手段、態樣、情節、行為關連等情況，定其應執行之刑如主文第2項所示。
五、緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可參，其因一時失慮觸犯本案犯行，然審酌其為本案犯行時，年僅22歲，血氣方剛且思慮較欠周全，然其自始坦承犯行，且於本院審理時與告訴人達成調解，現仍依調解條件履行中，告訴人於調解筆錄中，亦表明如被告符合緩刑要件，同意法官以調解給付條件給予被告附條件緩刑之宣告，有上開調解筆錄可參，堪認被告犯後確已反省檢討，並積極彌補告訴人損失，且獲得告訴人諒解，另酌其前揭家庭、生活狀況，認其經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另被告雖與告訴人達成調解，然因部分履行期限尚未屆至，且被告並未提供任何擔保以確保履行，為督促被告能積極履行，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依如主文所載本院調解筆錄內容履行，以期符合緩刑目的。另考量其無法控制己身性慾，利用告訴人泥醉之際，不僅對告訴人為性交行為，復竊錄性交過程影像後，提供他人翻拍上開影像，顯見被告法治觀念明顯不足，為確保其能記取教訓，並導正偏差行為，避免再犯，本院認除前開履行條件外，有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，分依同法第74條第2 項第5 款、第8款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時義務勞務，及於緩刑期間應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。且因本院已諭知被告緩刑期間應接受法治教育之負擔，依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得因聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧文提起公訴，檢察官廖秀晏提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 柯志民法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林書慶中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄本案科刑法條：
◎中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
◎中華民國刑法第319條之1第1項未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處
5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
◎中華民國刑法第319條之3未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯前項之罪，其性影像係第319條之1第1項至第3項攝錄之內容者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯第1項之罪，其性影像係前條第1項至第3項攝錄之內容者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
附表編號 科刑所依據之犯罪事實 應科處之刑 （就犯罪事實、論罪未上訴） 1 原審判決認定犯乘機性交罪（即該判決犯罪事實一） 乙○○此部分經撤銷之刑，處有期徒刑壹年拾月。 2 原審判決認定犯未經他人同意，無故交付刑法第319條之1第1項攝錄之性影像罪（即該判決犯罪事實二） 乙○○此部分經撤銷之刑，處有期徒刑捌月。