臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第2號上 訴 人即 被 告 楊俊泰選任辯護人 葉憲森律師（法扶律師)上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度侵訴字第9號中華民國113年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵緝字第430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決關於上訴人即被告乙○○（下稱被告）有罪部分認事用法並無不當，量刑及宣告沒收之說明亦屬妥適，應予維持，除理由補述如後外，並引用附件原審判決書關於被告有罪之記載。
二、被告提起上訴對於原判決關於認定其有罪之犯罪事實一㈠㈡㈢所示之行為，均坦承不諱，並對於所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，均為認罪表示，然與辯護人均辯稱：關於原判決犯罪事實一㈠㈡部分，被告未經A女同意對A女偷拍，並無強暴、脅迫或相類似之壓制或妨害A女意識自由程度，並未該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「其他違反本人意願之方法」之規定，請改依同條第2項規定論處，並從輕量刑等語。
三、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。又為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之規範本旨，暨民國000年0月00日生效施行之修正刑法增訂「妨害性隱私及不實影像罪」專章加以處罰之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即性隱私屬於個人生活最核心之私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存，都是個人的性自主決定權，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。雖合意性交或同意裸聊，仍具有合理隱私期待，其同意之範圍，並未及於同意他方私自將性隱私以錄影或擷圖方式加以留存。從而兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決意旨參照）。查本案被告未經A女同意，在A女毫無所覺、無從表達反對之情況下，以手機錄影，使A女被拍攝本案影像，被告及辯護人以被告僅係竊錄之偷拍行為，並未以強制力迫使告訴人不得不屈服，否認違反A女之意願，或主張僅適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定等語，均無足採(按被告行為後，112年2月8日公布施行，於同年0月00日生效增訂刑法第319條之1，乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與被告行為時刑法第315條之1規定，應依特別法優於普通法之原則，優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項之罪，原判決雖未為此說明，惟於判決本旨並無影響，附此敘明)。
四、被告上訴仍坦承所犯各罪之犯罪事實，其指摘原判決適用法律不當部分無可採，理由如上述，又被告本案犯罪情節並無刑法第59條規定酌減其刑之適用，亦經原審說明(如原判決理由欄甲、參、六，即見原判決第6頁)，核無違誤不當，此外，被告別無其他減輕其刑之事由，被告提起上訴請求從輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 114 年 4 月 10 日