臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第70號上 訴 人即 被 告 林昱丞選任辯護人 張淵森律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院113年度侵訴字第34號中華民國114年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第5666號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號4、5所示刑之部分，及得易科罰金之應執行刑部分，均撤銷。
前揭撤銷部分，甲○○處如附表編號4、5「本院主文」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
前揭撤銷改判與上訴駁回中得易科罰金部分（附表編號1）所
處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○緩刑肆年。緩刑期間應依附件所示臺灣南投地方法院11
4年度司附民移調字第18號調解成立筆錄履行損害賠償。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、本案審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第7至10頁），檢察官並未上訴，被告於本院準備程序時表示僅就原判決之量刑（含定刑）部分上訴，撤回對於量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第78頁），有「撤回上聲請書」1份在卷（見本院卷第83頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑（含定刑）妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴意旨略以：被告就原判決附表編號4、5之犯行，經被告於民國113年7月12日警詢筆錄、113年9月24日偵訊筆錄供承在卷。檢察官於被告供出上開犯行後，才於113年11月14日向告訴人確認此部分犯行，而告訴人於113年5月15日警詢筆錄時，未提及被告於113年9月間有任何犯行，故堪認被告係在公務員尚未發覺前即自動供出原判決附表編號4、5之犯行，自首而接受裁判，原判決就此2部分漏未認定為自首，尚有違誤，且原審量處有期徒刑4月亦有過重，懇請就該2部分撤銷改判，對被告量處較輕之刑度；又被告因一時失慮而為本案犯行，係初犯，因本案犯行遭學校解聘，終身不得再任教師，故被告已無再犯之虞，目前僅能打零工維生，家中尚有妻子及兩名子女需扶養，若被告入監服刑或需長期易服社會勞動，勢必將無法另尋謀生之道，亦難以履行與告訴人間之調解方案，懇請法院給予附條件緩刑之宣告等語。
三、刑之減輕事由㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。
㈡查告訴人因本案身心出現問題、課業亦不佳，先於113年4月24日向所就讀之高中提出校園性平事件調查申請，嗣於113年5月15日前往警局報案並製作警詢筆錄，其該次製作筆錄時僅提及附表編號1至3、6至7之犯罪事實（見警卷第19至31頁），期間雖有提到「（113年7月16日）後續被告就會在學弟、妹團練時間約我到樂器室內，接吻、先隔著衣服之後再直接觸摸胸部，被告也會脫下外褲讓我隔著內褲看他的生殖器及前列腺液」（見警卷第21頁），並未提及附表編號4、5在「大里春天SPA」遭被告對其猥褻之行為。而被告於113年7月12日遭警方搜索，於該日警詢筆錄時詳述其於附表編號1至7之犯罪事實（見警卷第3至17頁），並先行主動供出告訴人所未曾指證之附表編號4、5所示犯行之過程（見警卷第9、11頁），迄於113年9月24日偵查中仍舊坦承確有為上開犯行（見113偵5666卷第23至28頁），於原審、本院亦均坦承全部犯行無誤。而告訴人於113年7月2日偵查中證稱：只記得7月16日之後有其他次（被告對我為親吻跟摸胸部的行為），但我不記得日期（見113他700卷第63頁），於113年7月29日警詢時證稱：111年9月11日及18日的部分我忘記了，其他部分屬實（見警卷第35頁），於113年11月14日偵查中證稱：我只記得跟被告出去很多次，對詳細日期沒有很大印象，除了我之前講的那幾次之外，被告還有其他次（見113偵5666卷第57頁），而始終未能確切記憶起附表編號4、5所示遭被告猥褻之犯行。經核被告上開犯行除其自白外，亦有大里「春天溫泉SPA旅館」帳單號碼946057、946848之帳單明細表在卷（見警卷第73、75頁）可以佐證，堪認其此2部分自白與事實相符。足見被告確係在檢警偵查機關均尚不知其附表編號4、5所示犯行前即已主動向警員坦承此2部分犯行，且於歷次偵審期間均坦承犯行無誤，而主動接受裁判，自合於自首要件，且可見其確實有誠摯悔悟之心，依其情節爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、本院之判斷㈠上訴駁回部分（原判決附表編號1至3、6、7部分）
原審審理後，就原判決上開部分綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所為本案犯行，以行為人之責任為基礎，審酌「被告⑴無因犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，素行尚可，有被告之法院前案紀錄表在卷可參；⑵為滿足性慾，對甲女為性交及猥褻行為，對於案發時未滿16歲甲女之身心健全、人格發展均產生負面影響，行為應予相當程度之非難；⑶始終坦承犯行，且與甲女及告訴人BK000-A113058A、BK000-A113058B均達成調解且至今均有如期給付之犯後態度；⑷犯罪之動機、目的及手段；⑸於審理時自陳碩士畢業、目前從事打零工、之前從事樂器教學、家庭經濟狀況勉持、家中有父親、太太及3個小孩需要其扶養」等一切量刑事項，分別量處如原判決附表編號1至3、6、7「罪名及科刑」欄所示之刑，並就得易科罰金部分均諭知如易科罰金之折算標準，另考量被告涉犯各罪罪質、犯罪情節、犯罪時間差距、刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告復歸社會之可能性等情而為整體評價後，就不得易科罰金部分定應執行之刑如原判決主文所示。已充分審酌被告犯案情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為量刑，所為量刑在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形。被告上訴意旨所指摘各情均為量刑時即予審酌，其提起上訴及於本院審理期間復未提出原審上開部分量刑失當之證明，則被告對於原審量刑職權之適法行使再予任意指摘，自非有據。綜上，被告對於原判決上開部分關於量刑部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（原判決附表編號4、5部分）
原審審理後，就原判決上開部分綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限而對被告量刑，固非無見，惟原審疏未查明被告就上開部分合於自首規定，進而審酌是否減輕其刑，而有未當，被告上訴意旨以此指摘原判決上開量刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於上開部分之量刑均予撤銷改判，原所定得易科罰金之應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，並審酌同上㈠述之量刑事項，暨參以被告目前仍持續履行給付分期款項中，有其提出存摺內頁網路轉帳明細、本院公務電話查詢紀錄表在卷（見本院卷第85至87、91頁）可參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，暨就被告所犯得易科罰金犯行之罪質、犯罪情節、犯罪時間差距、刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告復歸社會之可能性等情而為整體評價後，就上開部分與上訴駁回中得易科罰金部分，定應執行之刑如主文第4項所示，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有其法院前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好，係初犯，其因無法克制自身情慾對告訴人甲女為本案犯行，固不足取，惟其迭自警詢、偵查、原審及本院審理期間均坦承犯行，正視己非，並未推諉卸責，並已與甲女及其父母親均達成調解，甲女及甲女父母並均表示不追究被告本案刑事責任，並同意法院於法律許可範圍內給予被告附條件緩刑之宣告，載明於原審法院114年度司附民移調字第18號調解成立筆錄內（見原審卷第111至112頁），足見被告已努力徵得甲女及其父母之原諒，除已先給付甲女全部調解款項及給付其父母各第1期款項外，其餘分期給付部分仍持續履行中，已如前述，堪認被告確實展現誠摯悔悟之具體態度，而其直承目前從事肉品加工廠之司機工作，復承公司之命從事切肉工作，不慎導致手部肌腱受傷，有其提出診斷證明書1份在卷（見本院卷第117頁）可參，尋找工作益顯困難，倘對被告執行原審及本院上開得易科罰金、易服社會勞動之刑度，勢必影響其後續對甲女父母分期款項之正常履行，幾經斟酌再三，仍認被告經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，是以，原審及本院前揭所諭知之宣告刑及應執行刑均以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。又被告與甲女父母間之調解條件，為分期給付賠償金，為督促被告依約履行賠償甲女父母之承諾，爰依刑法第74條第2項第3款，將依調解條件履行部分列為緩刑之條件，再依刑法第93條第1項第1款規定於緩期間付保護管束。倘被告未能依約履行主文所示緩刑之負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，得上訴。
對十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日【附錄本案科刑法條】刑法第227條第4項、第5項（第4項）對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
（第5項）對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
附表：
編號 原判決認定之犯罪事實 原判決認定之罪名及科刑/本院主文 1 起訴書犯罪事實一、㈠部分犯行 （原審） 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （本院） 上訴駁回。 2 起訴書犯罪事實一、㈡部分犯行 （原審） 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 （本院） 上訴駁回。 3 起訴書犯罪事實一、㈢部分犯行 （原審） 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 （本院） 上訴駁回。 4 起訴書犯罪事實一、㈣部分犯行 （原審） 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （本院） 甲○○處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 起訴書犯罪事實一、㈤部分犯行 （原審） 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （本院） 甲○○處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 起訴書犯罪事實一、㈥部分犯行 （原審） 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 （本院） 上訴駁回。 7 起訴書犯罪事實一、㈦部分犯行 （原審） 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 （本院） 上訴駁回。