臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第81號上 訴 人即 被 告 甲男 （即警卷及原審代號A0000-00000000A之成年指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院113年度侵訴字第168號中華民國114年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第17410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲男（即警卷及原審代號A000000000000A之成年男子，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲男）與A女（即警卷及原審代號A0000000000000之成年女子，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A女）前為男女朋友關係，兩人於民國113年1月9日分手。詎甲男於113年1月16日4時18分許，攜帶宵夜前往A女位於臺中市○區之住處（地址詳卷），在住處內與A女聊天，甲男見A女隻身躺臥在床，即要求與A女發生性行為，A女回稱：「我不要，我要睡覺，我很累」等語，甲男竟基於強制性交之犯意，跨跪在A女身上，以左手掐住A女之脖子，並恫嚇A女稱：「妳怕死嗎？」又不顧A女持續掙扎，以右手褪去A女之外褲及內褲，將其生殖器插入A女陰道內，而以此方式對A女遂行強制性交1次得逞。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊」、「第1項以外之任何人，不得以媒體或其他方法公開或揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第16條第1項前段、第4項分別定有明文。復按裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦規定甚明。是本件判決書關於被害人部分，為免揭露足以識別其身分之資訊，爰於本判決就被害人之姓名以代號A女替代，且就上訴人即被告、亦即被害人A女之前男友姓名，以被告甲男稱之（以下則簡稱被告），證人即被害人之夫姓名，以代號B男替代，先予敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5第1項分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之2所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆，至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院111年度台上字第2297號判決意旨參照）。經查：
1.證人即被害人A女於警詢之證述，經被告及其辯護人以該證述為被告以外之人於審判外之陳述為由，而爭執此部分證據之證據能力（見本院限制閱覽卷【下稱本院限閱卷】第71-72頁）。然核被告及其辯護人固否認被害人A女於警詢所為證述之證據能力。惟觀諸A女於警詢時，就本件案發經過尚能詳為陳述，後於本院審理時則未就細節多做描述，對於辯護人就被告是否有向A女稱「妳怕死嗎？」等語，及雙方當時何以談論到「死」之話題等詰問內容，或係沉默以對、或為「想不起來」之陳述，可見A女於警詢之陳述已與審判中不符。而A女於警詢之陳述，因距離案發時點較近，所述內容於客觀上可認係依個人之認知及經歷而來，且陳述之語氣及用詞自然、直接，未見有何顧慮之處，復無證據顯示A女於警詢過程中有遭到不正外力干擾之情形，堪認其在警詢所述之憑信性充足，並係出於自由意志所為，相較於A女事後在本院審判時陳述之情況，應認A女關於上開情節之警詢陳述具有較可信之特別情況，且係證明被告犯罪事實之存否所必要，自具有證據能力。
2.其餘本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，（見本院限閱卷第71-72、100-102頁），且迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡本案所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，
並無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承有於前揭犯罪事實欄一所載時地，手掐A女脖
子，有講「妳怕死嗎？」有與A女發生性行為之事實，惟矢口否認犯行，辯稱：我們有發生性行為，但我沒有強迫對方。我掐A女脖子不是為了要與她發生性行為，是她說很想自殺，但又不敢，我基於好奇，才說妳真的不怕死嗎？這與我跟她發生性行為是兩回事。當時是我想要（按：指性交），她沒有想要，我一直盧她，而在性行為過程中，我沒有非常明確的收到她不願意的任何肢體或者語言，所以我的認知是A女她已經被我盧到同意，過程中她只有講說不要射在裡面，我更加確定她是同意的，她的想法是因為沒有吃事前（避孕）藥，所以叫我不要射在裡面。如果她真的不願意，我要暴力、脅迫的話，我可以掐她脖子發生性關係，或是打她之類的，甚至可以威脅她不讓我發生性關係，我就會怎麼樣，但是我完全沒有這樣的行為跟想法，所以我沒有強制性交等語。辯護人則為被告辯護稱：依A女在鈞院審理時之證述，掐脖子之行為係於性交行為之前，掐脖子與性交行為間相隔數分鐘，且經詢以「被告有掐住你脖子，逼迫你跟他發生性行為嗎？」A女答以「是沒有逼」等語，則被告掐A女脖子之行為，是否與後續性行為有關連，容非無疑。且觀之A女警詢筆錄關於掐脖子過程之記載略以：「被告掐著A女脖子說『你怕死嗎？』A女答以『我不怕』，被告又說『你會反抗代表你不想死啊』被告有稍微鬆手」，上開二人對話以談論怕不怕死為主軸，內容與性行為無所關聯，而A女於鈞院審理時作證則泛稱「不記得了」，是以被告辯稱係因A女談及厭世想法，始出手欲讓A女知悉其並非真心尋死、仍有求生欲望等語，並非無稽。是以被告掐A女脖子之行為應屬二人聊天過程中所為，被告非以掐脖子行為恫嚇、逼迫A女從事性行為。又據A女於鈞院之證述，其於性行為過程中並無肢體上掙扎反抗之情，故被告辯稱係「盧」到A女同意為性行為，主觀上認為並未違反A女意願，尚非不可採信。本案並無積極確切證據足資證明被告有公訴人所指犯行，應屬不能證明被告犯罪，原審為被告有罪之判決尚有未當，請求撤銷原判決，另為無罪諭知等語。
㈡經查：
1.被告於上述犯罪事實欄一所示之時、地，有掐A女脖子、對A女說「妳怕死嗎？」等語，並與A女發生性交行為等節，為被告所不爭執，並有證人即被害人A女於偵查及本院審理時之證述可佐（見偵卷第69-72頁、本院限閱卷第111-123頁），復有臺中市政府警察局第二分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單（見偵卷第9-11頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名年籍對照表（見偵卷第33-39頁)、被害人手繪現場示意圖(見偵卷第41頁)、內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑生字第1136021042號鑑定書(見偵卷第43-47頁)、臺中市政府警察局第三分局113年6月19日中市警三分偵字第1130051956號函檢附錄音譯文、被告與A女之對話紀錄截圖（見偵卷第93-169頁）、性侵害犯罪事件通報表（見偵卷不公開卷第7-8頁）、LINE對話紀錄截圖、Instagram限時動態截圖（見偵卷不公開卷第9-17頁）、性侵害案件驗證同意書（見偵卷不公開卷第18頁）、疑似性侵害案件證物採集單（見偵卷不公開卷第19頁）、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷不公開卷第23-27頁)、被害人A女提供之LINE對話紀錄截圖（見偵卷不公開卷第43-73頁）、被告提供與被害人A女之LINE對話紀錄截圖（見偵卷不公開卷第77-149頁)、內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑生字第1136021042號鑑定書（見偵卷不公開卷第155-157頁）等件在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
2.A女所指訴係遭被告強制性交之基本事實明確一致：⑴證人A女於偵查中具結證述：我去年（按：指112年）10月
認識被告，跟被告交往2個月，到今年1月多。與被告分手是因為那時候吵架，我跟同事出去，回來時被告說我跑出去玩不理他，就說要分手。（問：113年1月16日凌晨4時18分許左右，被告為何會到妳住處？）當時我在睡覺，被告叫我下去拿東西，他有買湯給我喝，我就下樓幫他開門，被告說要借廁所洗澡。直接跑到我住的套房，說要打分手砲，我說不要，當時我坐在床上，被告硬要，就掐我脖子，我躺著，被告就捏我脖子，我有掙扎，當時我穿T恤，下半身穿長棉褲，被告好像沒穿衣服，被告跨跪在我身上，應該是左手掐住我脖子，右手把我褲子脫掉，被告沒有穿褲子，就直接將生殖器插入我陰道，抽動射精在我體內，被告沒有戴保險套，以前交往時被告都讓我吃事前避孕藥，這次我沒吃，我很緊張，就趕快去看醫生。被告射完之後就停止，又跑去洗澡，穿好衣服就離開。我腦袋一片空白，想說被告已經跟我分手，為什麼可以這樣，後來我就去醫院驗傷，馬上去報警。過程中我說我不要，手也有掙扎，因為被告壓在我身上，我沒辦法抗拒。我沒有呼救，我那棟鄰居白天幾乎都出去上班，我房間有密碼鎖，外面的人也進不來。案發後我第一個跟我老公說。我跟被告交往時已經結婚，被告也知道，我跟老公分居之後才跟被告交往，案發地點是我的租屋處，當時我獨居等語（見偵卷第69-71頁）。
⑵證人A女復於本院審理時具結證述：當初被告打電話跟我說他買湯給我喝。我們那時已經分手，我在睡覺，被他的電話吵起來，我迷迷糊糊的就幫他開門。他說買湯給我喝，我想他只是送湯來而已，原本想去樓下就開門讓他拿給我而已，沒想那麼多，只是開門跟他拿湯而已。我門打開之後他就沒有要走的意思，他說他要洗澡，然後就直接走上去我房間。他上去我房間之後，說他要洗澡，就去洗他的澡，我沒想那麼多，又繼續睡覺，他洗好出來時，我想他要走了，沒想到他沒有要走，就跟我說他要、叫我給他，我就說：「我不要」、「我很累了」、「我要睡覺了」。他就硬要，我已經跟他說我不要了。（問：被告是在什麼時候掐妳脖子？什麼樣的情況下掐妳的脖子？）就是他跟我說他要，他想要，我跟他說我不要。就是聊天聊一聊他就突然跟我說要。被告先掐脖子然後說「我想要」，兩個其實幾乎是同時。被告可能怕我掙扎把他推開之類的，所以才做了掐脖子的動作。那時我想他身材比我大隻，我掙扎應該可能沒有用，怕掙扎他會更大力，所以我就沒有很用力的反抗，被告那個力道是不會大到沒辦法呼吸之類。再來他就脫我褲子，然後就開始…，我有跟他說我不要，我沒有改為同意。我如果同意的話，就不會跑去醫院驗了。（問：被告是什麼樣的行為讓妳認為他對妳是強制性交？）我已經跟他說我不要了，我不想要發生性行為，從他掐我脖子前，然後掐了脖子準備要進行的時候，我很明確跟他說我不要等語（見本院限閱卷第111-123頁）。
⑶關於被告出言恫嚇部分，證人A女於警詢中明確證稱：被告
手上有提吃的東西，我就讓他上樓，我就直接躺回去床上睡。他洗好澡後，就躺下在我的左手邊，他沒有穿衣服，我們有聊一下天，聊天内容大概是，他有跟一位人妻交往，他之前的案件要勞動服務，晚點他要去勞動服務報到，他那個人妻女友會去找他，人妻女友會要跟他發生性行為，但他不想與他人妻女發生性行為，他說：「那妳先跟我發生性行為」，我說：「我不要，我要睡覺，我很累」，他就掐著我的脖子說：「你怕死嗎？」，我有掙扎說：「我不怕」，他又說：「你會反抗代表你不想死啊」，他有稍微鬆手，就開始強脫我的褲子，他說：「我不會進去」，但他後面還是將生殖器插入我的陰道内，過程大概10分鐘左右，他射精在我的體内，沒有戴保險套。我不知道他會這樣子，他之前都不會，因為我之前向他表示我不要，他就不會強來等語（見偵卷第26-27、31頁）。⑷本院審酌A女於偵查及本院審理時，針對案發前正值其與被
告分手之際，被告於案發當日係以買湯予其飲用為由，使A女開門而得以入內，之後被告留在屋內不走，意欲與A女發生性行為。A女不允，並有明確表示「不要」，被告有動手掐A女脖子，A女事後立即前往醫院並報警等節，均屬明確一致。縱因事隔1年多，A女就部分細節因時間較久記憶不復清晰之影響，以致於本院審理時對於雙方何以談及「死」之話題、被告何以表示「妳怕死嗎？」，及被告動手掐其脖子之時間係在性交前或延續至性交行為時等末節無法陳述，然此尚不影響A女上述證詞之可信性。另被告就其確有對A女口出「妳怕死嗎？」一節供認不諱（見本院限閱卷第68頁），核與A女上開警詢中證述之主要內容相符，堪認A女此部分所述並非虛妄，足以採信。雖證人A女於本院審理時，就此部分之警詢陳述，面對辯護人之詰問，或係未答、或稱想不起來等語（見本院限閱卷第116-118頁），考量A女乃性侵害被害人，於法庭此較為嚴肅、易使人感到壓力之場合詳為陳述案發經過，本即不易，且距離案發時點已有相當時日（1年多），如A女之記憶隨時間流逝而逐漸淡忘事件之部分經過，本無違一般人之生活經驗，加以詢問者提問之內容大多涉及A女遭到性侵害之經歷，此對A女而言，無疑是再度喚起讓其感到噁心、恐懼而原不欲再次想起之部分記憶，是以，A女於本院審理作證時，因感受到壓力或緊張等情緒而無法自在應答，就案發部分情節表示遺忘，實符合常情，自不能以A女於本院審理時有此遺忘情節之情狀即謂A女於警詢之此部分證述不可採，故而尚難以此動搖A女警詢證述之可信度。
3.證人A女前揭證述內容，復有下述事證足資補強：⑴證人A女之性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採
集單，及中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上所載時間均為113年1月16日亦即案發當日（見偵卷不公開卷第18、19、23-27頁），其中驗證同意書、採集單上更記載驗證採集之時間分別為當日上午11時25分、同日12時15分。又證人A女於同日14時17分起即在警局製作本案之警詢筆錄，此情亦有證人A女之警詢筆錄記載製作時間可查（見偵卷第25頁）。由上開書證可知被害人A女於案發當日上午即前往醫院驗傷採證，之後便前往警局報案，堪認證人A女前開證稱案發後即前往醫院驗傷、報警一情不假。
⑵證人B男於偵查中證稱：我與A女是夫妻。關係還好，有一
段時間吵架分居。（問：是否知道被害人被被告妨害性自主的事情？）今年過年前一兩個禮拜，A女跟我說，說那時候我們吵架，被他同事，後來才跟我說是前男友，我不會講。（問：被害人有被性侵嗎？）有。當時發生突然跟我講，我也很傻眼。A女當時在哭，我去找她。A女原本在物流上班，我們小吵架分居，我也不知道她為什麼搞得一塌糊塗。（問：被害人怎麼跟你說他被欺負？）我真的不會講等語（見偵卷第72頁）。參以B男所為證述僅客觀描述A女曾告知遭性侵害一事，對於A女遭性侵害細節卻不知如何陳述，以B男時為A女之夫，若欲設詞誣陷、挟怨報復被告與其妻A女在一起，豈會不加以渲染誇大，由此可顯證人B男之證詞應無設詞構陷被告之虞而屬中立可採。而依B男上述可知A女於第一時間告知B男此事時在哭，存有哭泣之情緒反應。
⑶被害人A女與其夫B男之對話紀錄
A女前往醫院急診驗傷之當日上午10時41分許開始，確實與暱稱「agatha」之B男（B男暱稱「agatha」一節，為證人A女於偵查中證述明確，見偵卷第71頁）以LINE聯繫，有雙方對話記錄截圖可證（見偵卷不公開卷第9-15頁，其中第11頁載明B男問A女「妳在中國醫哪裡」，A女答稱「急診」等語可佐此份對話紀錄為113年1月16日前往醫院驗傷當日之對話）。依上開對話紀錄顯示A女於當日上午10時41分許向B男表示「你知道會抓狂」、「這件事情我也有錯」、「對不起」等語之後，B男問說「怎麼了」，接著就是長達15分59秒之語音通話，隨即A女稱「等等」，B男回應稱「嗯嗯」後，A女旋即上傳被告之照片（見偵卷不公開卷第9頁），由上開對話脈絡及證人A女、B男之前開證述參互以觀，A女應係向B男告知當日稍早凌晨發生之本案，因此才會一開始先向B男表示「你知道會抓狂」一語，且2人當時談論之內容應與被告有關，否則2人通話後，A女何以會將被告照片上傳予B男，此舉益徵證人B男上開證述：A女有跟我說（按：指被告性侵一事），當時發生突然跟我講，我也很傻眼等情之真實可採，及證人A女證述案發後即刻告知B男一情屬實。
⑷被害人A女與被告之對話紀錄
被告與被害人A女之對話紀錄中，A女向被告表示「不是所有錯都可以被原諒」、「我都說不要了你還硬要」等語，被告回稱「開查某你都原諒了」，A女接著稱「所以我活該？」等語（見偵卷不公開卷第51頁），則若非確有A女所指證之性侵害情事，何以被告會對於A女指其「硬要」一事毫無訝異，亦無極力否認或澄清，由此已可徵A女於偵查中及本院審理時之上開指證內容，確係其親身經歷之事實而得採信。又被告與被害人A女之對話紀錄中，被告另向A女表示「然後也要跟妳說聲抱歉，對不起，我不該拿妳的錢去儲值遊戲」、A女稱「燒（按：或為「說」之誤）抱歉能解決？」被告又稱「也不該最後一次見面明知道妳沒吃藥還內射...害妳吃事後」，A女則回以一個無甚表情之臉部圖案（見偵卷不公開卷第119頁）。依前述對話紀錄已足徵證人A女於本院審理時證稱：之前發生性行為（被告）沒有戴保險套，被告會讓我吃事前避孕藥再發生性行為等語（見本院限閱卷第123頁）應屬真實，故而被告乃對於此次在A女未服用事前避孕藥即行發生性行為，並體內射精一事表示歉意。又依上述對話可看出，A女此次因事前未能服用避孕藥，以致被告對之為性交行為後，A女仍選擇服用事後避孕藥物，因此A女顯然不願在未服用避孕藥前即行發生本次性行為，如此看來，更彰顯A女證稱有向被告表示不要等語信而有徵，且被告亦明知A女未服用事前避孕藥，不願與其發生性行為之事實。再核被告與A女之對話紀錄中，被告另向A女表示「是那個時候我不是有說」、「我拿錢跟你換分手炮（按：應為「砲」之誤）」A女回稱「你怎麼不去死」，被告又稱「不是阿」、「不然你一直拷貝我」、「覺得說你都給我白睡...」，A女旋回稱「神經病」等語；其後被告又稱「最後一次做愛的時候，我說如果有了我會負責，這句話是認真的」，A女隨後回稱「可以去死了」等語（見偵卷第154頁、偵卷不公開卷第123、131-133頁），益見A女面對被告提及此次性行為時，盡顯憤怒情緒。
⑸按性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。
被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。而證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號判決意旨可資參照）。次按所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。經核上開⑴之書證可見A女上開證稱事後旋即前往醫院驗傷、並報警一情之真實，衡情若非確有此事，A女何需於案發當日旋即前往醫院驗傷採證、並報警，徒惹爭議及困擾，故此部分證據亦得補強A女證述之實在。又證人B男證述、A女與B男之對話紀錄，與前揭A女證稱事後第一時間即已告知其夫即B男有關案發經過等情大致相符，則A女向B男泣訴遭被告性侵害之經過，倘非確有其事，當不至虛構自身遭性侵害之情節，將如此不堪之事告知配偶，除自毀聲名、更破壞夫妻感情，堪認B男證述及其對話紀錄亦得補強A女證詞之憑信性，是以A女所為指述顯非虛妄，已足採信。而被告與被害人A女之前開對話紀錄更可看出A女不願發生性行為，及對此事之憤怒。是以A女關於本次性交行為乃違背自身意願等證述內容，亦屬真實而得以憑採。
4.綜上所述，A女因遭被告手掐脖子及出言恫嚇，而心生畏懼，受迫而違背自身意願遭被告性交得逞等證述內容，既各有前述種種補強事證足資相互印證而得以採信，則被告所為對A女強制性交之犯行堪以認定無訛。
㈢被告及辯護人其他辯解不可採之理由：
1.被告雖坦承有手掐被害人A女脖子，並出言「妳怕死嗎？」，然辯稱：此等行為與之後發生性行為根本兩回事；之所以會手掐A女脖子及說那些話，是因為A女說想自殺，一直講負面的話，我才說妳真的不怕死嗎，之後隔一段時間才發生性行為等語。惟被告於原審準備程序時已供認：當天掐A女脖子，是因為A女嗆我，叫我乾脆掐死她好了，所以我就掐她脖子，後來就違反A女意願與A女發生性行為等語（見原審卷第33頁）。衡情A女若一再表示想死、想自殺等負面言語及情緒，身為深夜送消夜之被告，以二人此種交情，被告竟未予勸解、勸慰，以使A女打消自殺想死念頭，反以強硬手段掐A女脖子、並出言質問是否怕死，此舉顯屬異常，且證人A女於本院審理時已證稱：我從頭到尾都沒說我要死等語（見本院限閱卷第116頁），更可認被告上開辯解之無稽。另參以被告與證人A女之對話紀錄中多有A女之嗆辣發言及不雅髒話（見偵卷不公開卷第77-149頁），堪認被告供認係因A女嗆聲被激怒，進而動手掐A女脖子一情較合於常情而可採，是以被告前揭所辯悖於事理，難為本院所採。
2.刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。質言之，「性自主決定權」乃「性同意權」，任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，因此於發生性行為前，「說不就是不」(No means No)，「說願意才是願意」(only Yes means Yes)。對方已表示拒絕，仍對之性交，或對方雖未拒絕，但尚未以明確意思表示同意，在未確認對方有無性交意願前即對之為性行為，均屬違反對方之性自主決定權/性同意權。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得以被害人從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第1781號判決要旨參照）。查A女明確證述其當日不同意與被告發生性行為，已如前述，被告亦自承A女沒有想要（按：指性交），性交過程中則沒有非常明確的收到A女不願意的肢體動作或言語等語（見本院限閱卷第69、106頁），顯然未盡性主動者確保對方清醒同意之責任。更何況被告當日於性行為前已先動手掐A女脖子、出言恫嚇，已足造成A女性自主決定意願受妨害或心理壓制，即難以被告稱過程中A女未表示拒絕或抗拒等語，遽認被告主觀上無違反A女意願而性交之故意。
3.考量被害人猝然面對遭受性侵之過程，當下情緒或肢體反應本可能隨個人生活經驗、個性、應變能力、時空環境、與加害人是否具有特定關係、雙方地位暨實力差距等諸多因素，因而出現激烈反應、抗拒、逃離、情緒崩潰或沈默隱忍等不一而足，尚無定則。查A女於偵查中已證稱：以前交往時被告都讓我吃事前避孕藥，這次我沒吃，我很緊張，就趕快去看醫生等語（見偵卷第70頁），足見被害人A女非常介意性交行為前之避孕措施，是以被告既已用強硬手段迫使A女就範，A女無奈之餘，僅能退而求其次要求被告不要體內射精，以免意外受孕，衡為事理之常。又證人A女於本院審理時證稱：被告身材比我大隻，我想說掙扎應該可能沒有用等語（見本院限閱卷第121頁），佐以兩人身處密閉空間，被告具有男性體型、力量之生理優勢，是A女當時不予掙扎，僅要求被告不要內射，實為其當下考量後保全自身性命安全之手段，難以A女斯時未大聲呼救、反抗、或表現痛苦、流淚，苛責其表現未符合「完美之被害人」，即認被告已獲致A女同意、未違反A女之意願。
㈣綜上所述，被告所辯及其辯護人所為辯護各節俱不可採，被告上開強制性交犯行，事證明確，已堪認定，應依法論科。
四、論罪及刑之加重事由：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告在
強制性交過程中所為強掐被害人頸部、對被害人為恐嚇言論等行為，乃屬強暴、脅迫行為之一部，為強暴手段而生之當然結果，不另論罪。
㈡刑之加重事由（累犯）
被告前因妨害性自主案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第640號判處有期徒刑5年6月（嗣經本院以100年度上訴字第292號判決駁回上訴後、最高法院以110年度台上字第3770號判決上訴駁回確定），於109年9月1日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於110年6月18日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情，業經檢察官於起訴書及到庭主張、提出適切證據並予以說明，亦有前案判決書及被告之法院前案紀錄表存卷可參（見偵卷第191-206頁、本院限閱卷第36-38頁），復為被告及辯護人就構成累犯之事實不爭執（見本院限閱卷第108頁），被告於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，然又故意再犯本案，且前案與本案罪質相同，顯見其具有特別惡性，前案徒刑之執行並無顯著成效，被告對刑罰之反應能力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生其所受之刑罰超過所應負擔之罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形。是以被告依累犯規定加重其最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、上訴駁回之理由：原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，認定被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，亦就被告構成累犯應加重其刑詳予詳明，並據以加重其刑。再審酌被告無視被害人之性自主權，以上開方式為強制性交行為，對於其身心有負面影響，所為殊值非難；惟審酌被告於原審審理時坦承犯行，雖有意願與被害人調解，然因被害人無調解意願致未能調解成立，被害人對被告刑度沒有意見等情，有原審法院之公務電話紀錄表可參（見原審卷第41頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，及其自陳之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適（雖原審未及考量被告於本院審理時否認犯行之犯後態度，然此為被告防禦權之正當行使，不得作為加重之量刑因子，故此部分尚對判決結果不生影響）。被告不服原判決，猶執前詞否認犯罪，提起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定如前，亦就其上訴否認犯行之答辯要旨逐一論駁如上，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官Ａ０４到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 黃 齡 玉法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 10 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。