臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度侵上訴字第95號上 訴 人即 被 告 BH000-A113012B（真實姓名、年籍及住所均詳卷，選任辯護人 陳亮逢律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度侵訴字第21號中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第2706號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、A000000000004B為成年人，曾為A000000000004（民國00年00月生，下稱A女）母親A000000000004A（下稱A女母親）之配偶，A000000000004B與A女2人間具有家庭暴力防治法第3條第5款所定之家庭成員關係。A000000000004B明知A女為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於對少年為強制性交之犯意，於113年2月19日上午9時許，在A女位於苗栗縣竹南鎮之住處（住址詳卷），赤裸下半身闖入A女於上開住處之房間內，掀開A女床上棉被並雙腳跨坐在A女身上，以手強行拉扯A女之褲子，欲脫下A女之外褲及內褲，並已將A女之外褲拉至大腿附近，而以此強暴之方式著手對A女為性交行為，惟因A女極力反抗、掙脫而逃離房間，致A000000000004B未能得逞而未遂。A女逃離上開住處後，旋向其住處附近早餐店店員求救，經店員報警處理，經警到場處理而查悉上情。
二、案經A女、A女母親訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：按性侵害犯罪防治法第15條第3項規定，行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。查本案上訴人即被告A000000000004B（下稱被告）係涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1款所列舉之性侵害犯罪，依上揭規定，為免揭露足以識別告訴人A女（下稱A女）身分之資訊，自不得揭露被告、A女、A女母親之真實姓名、年籍等身分相關資訊，而均以相關之代號稱之，以及A女住處地址等資訊，合先敘明。
二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決內所引用下列卷內其他證據，檢察官、被告及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地對A女為強制猥褻之犯行，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我沒有強制性交的犯意云云（本院卷第92、184頁）。被告之辯護人辯護稱：
被告曾與被害人之母親為配偶關係，雙方自被害人幼兒園起即共同生活，被害人會與被告一起唱歌玩樂，平日亦經常幫被告接送女兒，關係融洽，被告亦將被害人當作女兒看待，案發時因服用藥物後飲酒過量，意識不清而做出不當行為，事後亦深感懊悔，被告向來將被害人看作女兒一般，絕無可能產生對其強制性交之意欲，被告當下僅係拉扯被害人之外褲，且因被告未著下衣，導致其生殖器於拉扯過程中碰觸到被害人之大腿，被害人掙脫後，被告即放任其離開，益徵被告並無對被害人為強制性交之犯意。被告僅拉扯被害人外褲至一半，並無以性器進入或使之接合之意圖，其生殖器亦僅在過程中觸碰到被害人之大腿，並未碰觸到被害人其他部位，本案並無積極證據證明被告有強制性交之犯意，依罪疑惟輕原則，自應從輕為有利被告認定之強制猥褻罪，而非強制性交未遂罪。原審遽認被告主觀上基於強制性交之犯意而為之，顯有違誤，請撤銷原審判決，並變更適用刑法第224條強制猥褻罪等語。經查：
㈠被告曾為A女母親之配偶，被告明知A女為14歲以上未滿18歲
之少年，竟於113年2月19日上午9時許，在A女位於苗栗縣竹南鎮之住處，赤裸下半身闖入A女於上開住處之房間內，掀開A女床上棉被並雙腳跨坐在A女身上，以手強行拉扯A女之褲子，欲脫下A女之外褲及內褲，並已將A女之外褲拉至大腿附近，惟因A女極力反抗、掙脫而逃離房間，旋向其住處附近早餐店店員求救，經店員報警處理，經警到場處理而查悉上情等情，為被告於原審行準備程序時所不爭執（原審卷第119頁），且於原審行準備程序、審理時及本院行準備程序、審理時均坦承強制猥褻之犯行（原審卷第118、159頁、本院卷第92、184頁），核與證人A女及A女母親分別於偵查中之證述、證人即早餐店店員黃印弘、賴韻琳分別於警詢、偵查中之證述、證人沈訪蘭於警詢時之證述之情節相符（他186號卷第14至22、35至40、82至85頁、他186號不公開卷第67至69、73至75、77至79頁），復有A女手繪住家位置圖、早餐店店員報案電話譯文、113年3月1日員警職務報告、早餐店監視器影像截圖、員警到場及前往A女住所之密錄器影像截圖、苗栗縣警察局竹南分局刑案現場勘察報告（刑案現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表、現場示意圖、刑案現場照片、勘察採證同意書、證物清單）、被告手機及對話紀錄、內政部警政署刑事警察局113年3月29日刑生字第1136036929號鑑定書附卷可稽（偵2706號不公開卷第105、111、11
5、123至245、249至253、305至309頁），是此部分事實，先堪以認定。
㈡被告雖否認具有強制性交之犯意而以前詞置辯，然查：
⒈按刑法第10條第5 項規定：稱性交者，謂非基於正當目的所
為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。是妨害性自主罪之性交定義，應包括上列數種不同態樣之行為，行為人祇須以上開方法進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合，即已既遂，不以滿足性慾或是否射精為必要（最高法院111年度台上字第1850號判決意旨參照）。次按行為人基於犯罪故意而實行但未造成法益侵害結果之行為，是否為法律所明定處罰之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，應以行為人是否已著手於犯罪行為之實行為斷。而得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，如由其所施用違反被害人意願之非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意，而開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，對於強制性交罪所要保護個人性自主決定權之法益，形成直接危險，若依犯罪計畫繼續不中斷進行，將導致犯罪構成要件之實現者，應認已著手犯罪行為之實行（最高法院113年度台上字第1151號判決意旨參照）。
⒉本案被告於上開時、地，赤裸下半身闖入A女之房間內，掀開
A女床上棉被並雙腳跨坐在A女身上，以手強行拉扯A女之褲子，欲脫下A女之外褲及內褲，並已將A女之外褲拉至大腿附近，惟因A女極力反抗、掙脫而逃離房間之事實，業經本院認明如前所述，本案係因A女極力反抗、掙脫而逃離房間，故被告最終僅能將A女之外褲褪至大腿附近，而未能將A女之內褲脫下，則被告所為，客觀上顯然有使其性器與A女之性器接合之危險，而已該當著手性交之要件。又A女為親身經歷前揭過程之人，對於被告當時之動作、心態應知之甚詳，A女於偵查中具結證稱：當時我有很大聲講不要碰我，我一直推被告，被告沒有回應，一樣是做拉褲子的動作，我用力把我的腳從他的胯下抽出，我是左腳先抽出來，抽出來轉身趴著，再用力把右腳抽出，再站起來站在床上，他試圖要抓我，我就直接跳下床，開自己房間的門往大門口衝，到樓下早餐店請店員幫忙報警，並以Messenger告訴母親被告要強姦我等語（他186號卷第17、19、20頁）；證人黃印弘於偵查中具結證稱：113年2月19日9時許，我是在外場櫃台，隔沒多久就聽到内場的同事賴韻琳有呼喊我，說要幫後面的妹妹開門，我打開門看到妹妹驚慌失措的樣子，有一點要哭的感覺，沒有穿得很整齊，沒有穿拖鞋，光著脚丫子沒穿鞋，然後我有問妹妹發生什麼事，她說不出來，只能請她冷靜一下，妹妹有請我們幫忙報警，我有聽到她用手機跟對 方說有人要強姦她，當下另外一個同事馬上報警等語（他186號卷第82頁）；另依A女母親之手機對話紀錄翻拍照片所示（他186號不公開卷第185頁），A女母親確有因被告欲強姦A女而傳送「你對A女的傷害太深，我絕不原諒」、「你，真的太過份了」、「你既然要強姦A女」、「自己在做甚麼都不知道」、「當初自己說強姦自己的繼女，世界什麼人都有，原來你也是，真是混蛋」等訊息責罵被告。是A女既強烈感受到被告有對其為強制性交之舉動，足認被告當時應有強制性交之犯意無訛。而被告於原審審理時供稱：當時只想用手偷摸A女的皮膚等語（原審卷第159頁），衡情倘若如被告所辯只想用手偷摸A女的皮膚，何須赤裸自己的下半身，又何須要脫下A女之外褲及內褲，並已將A女之外褲拉至大腿附近，更遑論被告係赤裸下半身跨坐在A女身上，足見被告並非僅是如其所述，只想用手偷摸A女的皮膚而已，被告主觀上確有意欲對A女為性交行為，終因A女極力反抗、掙脫而逃離房間，致被告未能得逞，就犯罪實行之全部過程予以觀察，被告所為鍥而不捨之舉動，已足以表徵其係基於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，自不能僅因被告對A女著手性交未達目的，即反推被告所為僅止於猥褻之犯行，而解免其性交未遂之罪責。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案
事證明確，被告上開強制性交未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告曾為A女母親之配偶，被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第5款所指之家庭成員關係（原審卷第119頁），被告對A女為前揭強制性交未遂行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2 款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法、兒童及少年福利與權益保障法之規定予以論處。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。被告於本案行為時係成年人，有其年籍資料在卷可查，而A女則係00年00月出生，案發時係14歲以上未滿18歲之少年，亦有其真實姓名年籍對照表可憑（置於偵查卷密封袋內），被告明知A女為14歲以上未滿18歲之少年，業據被告於偵查中供認明確（他186號卷第50頁），卻故意以強暴之方式對A女為性交行為未遂，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告係成年人，其故意對少年A女犯強制性交未遂罪，應依兒
童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
⒉被告已著手於強制性交犯罪行為之實行而未生犯罪之結果，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。⒊公訴人於本院審理時主張被告前因公共危險、妨害公務、傷
害等案件，經法院判處應執行有期徒刑8月確定，於112年7月25日易科罰金執行完畢乙節，業據公訴人提出刑案資料查註紀錄表、法院前案紀錄表為證，且被告於本院審理時不爭執構成累犯之事實（本院卷第184頁），是被告受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，公訴人另說明被告前案所受的執行對被告未生成效，被告才會再度喝酒犯下更嚴重的犯行，被告有強烈的法敵對意識而應依累犯規定加重其刑的必要等語（本院卷第187頁）。本院審酌被告本案所犯之罪與前案間罪名、法益種類及罪質均有不同，本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰不加重其刑。
五、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告
酒後僅為滿足一時色慾，竟不思曾為A女之繼父，亦不顧A女已表達拒絕之意願，而對A女為本案犯行，致A女身心受創，對A女之人格、身體發展之健全、性自主決定權利戕害甚深，並影響A女日後對家庭、社會人情倫理之信賴及信念，所生危害嚴重，自非社會道德、風俗、法律所容，本應嚴懲，又兼衡其素行、犯後坦承客觀事實經過，並承認犯強制猥褻之態度，考量其犯罪手段、目的、情節、所生危害、與被害人之關係（被告曾為A女之繼父，與A女母親尚另育有1女），及其於原審自陳之智識程度及家庭經濟狀況（原審卷第162頁），且與A女、A女母親達成和解，經A女表示同意從輕量刑之意見（原審卷附調解筆錄），及檢察官之求刑意見（原審卷第165頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年6月。
㈡經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨
，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，是其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 陳 宏 卿法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。