臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第141號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃正雄
江憶楓共 同選任辯護人 梁家豪律師
張藝騰律師上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度易字第698號中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第7495號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、被告黃正雄、江憶楓上訴部分：
一、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案上訴人即被告黃正雄、江憶楓及其等辯護人於本院審理期日均明示僅就原判決之科刑部分提起上訴(見本院卷②第69至70頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑進行審理，其餘被告2人未表明上訴部分，不在上訴範圍。
二、本院之判斷：㈠被告2人上訴意旨略以：被告2人雖有原審判決書犯罪事實欄
一所示不法行為，但其等動機實為繼續維持00有限公司營運成長，並非純然惡意，且被告2人先前均無任何刑事犯罪紀錄，請就本案有罪部分再予減輕其刑併諭知緩刑等語。
㈡按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫
助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。審酌被告黃正雄為被告江憶楓之配偶，且涉案程度非輕，其所應負之責任應與被告江憶楓無分軒輊，爰不依前開規定減輕其刑。
㈢原審量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，
於理由欄內具體說明：審酌被告江憶楓身為00有限公司負責人，卻與被告黃正雄共同將00有限公司向銀行貸得之資金挪用於被告黃正雄購買土地，並且無故將公司之資金發放給黃
00、黃00等人，致00有限公司受有損害，實有不該，惟念其2人均無前科，素行良好，並已繳回犯罪所得，犯後態度尚稱良好，暨其等自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如原審判決附表二主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再斟酌被告2人所犯各罪之態樣、侵害法益之異同、各次犯行之時間、空間之密接程度，定其2人各應執行有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日。原審已基於刑罰目的性之考量及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以綜合考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。至於被告2人雖於本院審理時表示就原審判決犯罪事實一部分亦為認罪等語，然其自原審審理之始即否認此部分犯行，嗣經原審為相關證據之調查，並於判決書中就被告2人如何該當被信罪詳述理由，其等直至本院審理時始坦承此部分犯行，已不影響犯罪事實之認定，且對於訴訟經濟之簡省已無影響，此外復無其他有利於被告2人之量刑因素的變更。從而，本院認被告2人上訴後於本院審理時始坦承犯罪，尚不足以動搖原審所為之量刑，原審量刑尚稱妥適。被告2人猶執前詞請求再予從輕量刑，並無理由，均應予駁回。再審酌被告2人犯罪歷時非短、次數非少，顯非一時失慮或偶發而為，倘予以宣告緩刑，恐生僥倖心理，不足收警惕之效，因認本案無暫不執行刑罰為適當之情，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
貳、檢察官上訴部分（即原審無罪部分）：
一、公訴意旨略以：①被告2人均知悉公司之資金，不得貸與股東或任何他人，竟於107年7月2日，擅自將00有限公司之資金400萬元出借給黃正雄，致生損害於00有限公司。②明知00有限公司尚有高額銀行欠款，竟又於111年1月18日，無故以年終獎金名義，自00有限公司新光銀行帳戶，將80萬元、46萬元、46萬30元、20萬元，分別轉給黃正雄、江憶楓、黃00、黃00等人；又於同日無故以業務獎金名義，自同一帳戶將50萬元轉給黃正雄，均致生損害於00有限公司。因認被告2人此部分均另涉犯刑法第342條之背信罪嫌等語。
二、經本院審理結果，認第一審判決對被告2人前開被訴犯嫌部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件「貳、無罪部分」）。
三、檢察官上訴意旨略以：依據00有限公司新光銀行帳戶交易明細可知，該公司於107年6月6日、6月7日、6月8日分別轉帳130萬30元、220萬40元、150萬30元，合計500萬100元予被告黃正雄，此足以證明00有限公司107年7月2日轉帳傳票上記載被告黃正雄向公司借貸400萬元，確屬真實。又00有限公司在告訴人張00於110年3月26日被迫離職前，均未有發放員工如此高額之年終及業務獎金，且00有限公司並非僅有被告2人及黃00、黃00等4位員工，何以僅其4人能領取獎金，此顯有損人利己之嫌，原審為被告2人無罪諭知，顯有違誤等語。
四、經查：㈠00有限公司固有於107年6月6日、7日、8日分別轉帳130萬30
元、220萬40元、150萬30元予被告黃正雄，然不論轉帳之時間、金額，均與起訴書所指之「107年7月2日，擅自將00有限公司之資金400萬元出借給黃正雄」或公訴檢察官補充理由書所更正「於107年間，擅自將00有限公司之資金400萬元出借給黃正雄」等未盡相符，難認2者間有何關聯性，無從憑此交易紀錄，遽認被告2人有起訴書所指犯行。
㈡證人張00於本院審理時就其製作00有限公司107年7月2日，內
容略為「股東黃正雄借款400萬元」之轉帳傳票（見他字卷第55頁）之經過，證稱：其原為00有限公司提供記帳服務，過程中察覺公司資金與利息支出有未盡吻合之處，經向被告2人反應，被告2人表示被告黃正雄有向公司借貸400萬元用以購買廠房用地，其便依照被告黃正雄口述內容，繕打借據交由被告2人簽名確認，並再製作前開轉帳傳票等語（見本院卷②第73至91頁）。是依證人所述，其係察覺00有限公司資金有異後，依照被告2人所稱理由，事後補行製作400萬元之借據及股東借款傳票，而非00有限公司有如傳票或借據所載之於107年7月2日借貸交付400萬元予被告黃正雄。再觀諸00有限公司設於新光銀行、彰化銀行帳戶之交易往來明細中，於107年7月2日均未有金額400萬元之支出紀錄，證人張00復證稱：「（問：剛剛檢察官所提示的107年7月2日這一張400萬元借款的傳票，妳有去核對銀行的交易明細來確認這400萬元在7月2日又沒有支出嗎？）沒有」（見本院卷②第90頁）等語，則被告2人是否有如起訴書所指於107年7月2日違法將公司資金400萬元借予被告黃正雄，即非無疑。
㈢又00有限公司於106年1月18日，經彰化銀行核定准許借款90
萬元、210萬元、150萬元及350萬元後，被告江憶楓即分別於106年2月14日動撥300萬元、50萬元，及於106年6月16日動撥400萬元至00有限公司彰化銀行帳戶，隨後再將貸得之資金提供予被告黃正雄購買土地等情，業經原審判決犯罪事實一認定在案，亦為被告2人所是認。觀諸證人張00證稱被告2人表示00有限公司不足之資金金額係用於購置廠房，且證人張00事後補行製作之借據及傳票金額均為400萬元等情。則不論是資金用途、數額、時間，本案事後補行製作之傳票、借據，均與原審判決犯罪事實一所示「被告江憶楓於106年6月16日動撥400萬元，並提供予被告黃正雄購買土地」，有相吻合之處。被告2人辯稱此400萬元傳票，係在隔年107年作帳，此部分事實已列入起訴書犯罪事實一㈠等語，似非全然無據。此外，檢察官上訴意旨其餘所指各情，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，仍無從使本院形成被告2人有罪之心證，是其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 114 年 7 月 9 日