臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第160號上 訴 人即 被 告 梁勝騰上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第446號中華民國113年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第35434號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
梁勝騰犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。緩刑肆年，並應履行如附件所示之損害賠償義務。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：梁勝騰明知呂00無確定出售位於臺中市○○區○○路0段000號14樓之11套房之意願，仍基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國111年6月19日前某日、同年月20日晚間6時38分許、同年月23日某時許，透過電話、通訊軟體LINE或前往歐00位於臺中市西屯區之工作處所（詳細地址詳卷）向歐00、林00夫妻佯稱：其預計於111年7月間，以新臺幣（下同）246萬元向呂00購入上開套房，並花費30萬元裝潢，於交屋後3個月內再行賣出，該投資計畫分100股，獲利約40萬元，投資金額及獲利均依所佔股份比例分配等語，並以通訊軟體LINE傳送「買方議價委託書」照片1張予歐00，表彰梁勝騰與呂00業已談妥買賣該套房事宜，致使歐00、林00誤信為真，因而陷於錯誤，由歐00、林00共同各於111年6月19日、111年6月23日利用其等申設或保管使用銀行帳號000000000000000號、00000000000000號帳戶分別轉帳2萬7,600元、52萬4,400元至梁勝騰申設台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶，以共計55萬2,000元認購20股。嗣經歐00、林00遲未收到約定匯還之投資本金及獲利，發覺受騙並由歐00向臺灣臺中地方檢察署提出告訴，始查悉上情。
貳、證據能力：檢察官、上訴人即被告梁勝騰（下稱被告）於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時、地，以前述方式邀約告訴人歐00、被害人林00投資，並向其等收取款項共計55萬2,000元等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：我跟屋主呂00已口頭談妥買賣，我才邀告訴人歐00、被害人林00投資，後來是呂00反悔不賣，我沒有向告訴人歐00、被害人林00施用詐術云云。
二、被告於上開時、地，以前述方式邀集告訴人歐00、被害人林00投資上述套房，並收受告訴人歐00、被害人林00匯入之款項共計55萬2,000元等情，為被告所坦承（見偵卷第59至60頁，原審卷第29至30、161頁），核與證人即告訴人歐00、被害人林00於檢察事務官詢問時陳述、偵查或原審審理時具結證述情節相符（見偵卷第15至16、59之4至59之5頁，原審卷第77至88、153至157頁），並有投資契約、網路銀行交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年11月4日國世存匯作業字第1130171210號函暨檢附被告申設該銀行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細、台新國際商業銀行股份有限公司113年11月6日台新總作服字第1130026629號函暨檢附該銀行帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細各1份、被告與告訴人歐00、被害人林00間之通訊軟體對話紀錄7份（見偵卷第63至73、75、79至81、83、85、87至203、205至24
7、249至285頁，原審卷第109、115至134頁）在卷可佐，上開事實，堪以認定。
三、證人呂00於偵查及原審審理時均具結證稱：被告曾向我稱有人要購買我的套房，但我沒有要賣，也沒有與被告簽立買賣合約或議價委託書，我當初只有請被告裝修套房等語（見偵卷第59之5頁，原審卷第147至152頁）。觀諸被告與證人呂00間之通訊軟體對話紀錄，顯示被告於傳送「賣方 呂00 同意246萬新台幣出售於 台中市○○區○○路○段000號14樓之11」、「幫我回復確認」等語之訊息後，證人呂00僅回覆「明天早上一起處理謝謝」等語，有該對話紀錄1份在卷可佐（見偵卷第303至305頁），並無證人呂00同意出售套房之內容，另依被告傳送給告訴人歐00之「買方議價委託書」所示，其上之委託人欄、立委託書人欄、甲方簽章處原記載內容均被塗抹而無法辨識，有該份議價委託書影本在卷可查（見偵卷第61頁），且證人呂00亦於偵查時具結證稱：上開議價委託書之賣方欄所示呂00簽名並非其簽署等語（見偵卷第59之5頁），足認證人呂00前揭證述其無出售套房乙節具有相當可信性，參以證人呂00與被告間並無仇隙糾紛，應無設詞誣陷被告之動機與誘因，堪認被告明知證人呂00尚未明確表示出售該套房之意願。
四、被告雖辯稱已與證人呂00有口頭約定云云。惟證人呂00所有上開套房價額達246萬元，價值非微，被告邀集他人投資該套房時，理應確認交易細節，並留存相關紀錄以避免後續投資發生爭議，然被告卻未能提出證人呂00確實有出賣該套房意願之具體證據，以實其說，被告當知證人呂00並無確定出賣套房之意願無誤，被告於此情況下，仍以前述方式向告訴人歐00、被害人林00佯稱其已確定購得該套房，致使告訴人歐00、被害人林00誤信為真，因而陷於錯誤，共同交付前揭投資款予被告收受，是被告確有對告訴人歐00、被害人林00為詐欺取財犯行無訛。故被告否認犯行，並不足採信。
五、至證人即被告之員工蘇00雖於原審審理時固證稱：我曾聽到被告與證人呂00通話，證人呂00於通話時表示要出賣這間套房等語（見原審卷第94頁），然證人蘇00並未親眼見聞證人呂00與被告間簽訂該套房之買賣契約，且就被告與證人呂00是否談妥關於該套房之出售時間、價格、移轉所有權登記等重點事項均無法確認，亦據其於原審審理時證述明確（見原審卷第96頁），則被告通話之對象是否為證人呂00？或被告與證人呂00間就該套房是否達成買賣合意？均屬有疑；復審酌被告與證人蘇00間具有僱傭關係，存有因被告在庭壓力而予以迴護之可能。從而，證人蘇00所為證述既有前揭可疑之處，自難採信。
六、綜上所述，被告前揭所辯與客觀事證及事理常情相違，並不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號刑事判決要旨參照）。經查，被告基於同一詐欺取財犯意，於密接時、地，接續對告訴人歐00、被害人林00為詐欺取財行為，揆諸前揭說明，應論以接續犯。
三、按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以「一個意思決定」，且僅有「一個行為」者而言，雖同時侵害數個相同或不同之法益，具備或符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名（學理上分為同種想像競合犯和異種想像競合犯2類型），但因基於刑罰經濟，從一重評價、處斷，乃處斷上之一罪（或稱裁判上一罪）（最高法院112年度台上字第2237號刑事判決要旨參照）。亦即，所謂同種想像競合犯係指一行為同時侵害數個同種法益，實現數個相同犯罪構成要件者。經查，被告以單一詐欺取財行為，對告訴人歐00、被害人林00遂行詐欺取財犯行，同時侵害上揭被害人財產權，而觸犯上開2罪名，為同種想像競合犯，爰依刑法第55條規定從一情節較重之詐欺取財罪處斷。
四、按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談。易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之
甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6725號刑事判決要旨參照）。經查，被告上開犯罪事實中，關於對被害人林00犯詐欺取財部分，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪即對告訴人歐00犯詐欺取財犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
伍、撤銷原判決改判之說明：
一、原審認被告犯詐欺取財罪事證明確，予以論罪科刑，並為犯罪所得之沒收、追徵，固均非無見。惟查，被告上訴後，於本院與告訴人歐00成立調解，並已依調解內容給付第1期款4萬元等情，有本院114年度刑上移調字第100號調解筆錄、審判程序筆錄（本院卷第112、117至118頁)在卷可參，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，且影響犯罪所得沒收之諭知，自有未洽。被告上訴意旨否認犯行，雖無可採，惟原判決既有上開瑕疵可指，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途賺取金錢，利用告訴人歐00、被害人林00對於自己之信任，以前述方式詐取其等財物，造成財產損失高達55萬2,000元，犯罪情節非輕，所為實屬不該；並考量被告矢口否認犯行，然於上訴後，於本院與告訴人歐00成立調解，並已依調解內容給付第1期款4萬元等情，已如前述，兼衡其無前科紀錄、本案犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況（見原審卷第162頁，本院卷第27、28、113頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、宣告緩刑之理由：按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性。查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第27、28頁），顯見被告為本案犯行時，係一時失慮，致觸法網，本院審酌被告犯後與告訴人歐00成立調解，考量告訴人歐00於調解亦表明同意法院給予附履行本件損害賠償義務之緩刑宣告等語（見本院卷第117至118頁），足認被告已盡力彌補犯行所造成之損害，倘執行本案之有期徒刑，對於被告後續之按期賠償並無助益，被告於本院亦表示有履行調解內容之意願，經此偵審程序及科刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，是以本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，並命其應依附件調解筆錄所定之調解成立內容履行。
四、沒收：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告向告訴人歐00、被害人林00詐得合計55萬2,000元之犯罪所得，且未扣案，然其已與告訴人歐00成立調解，並清償4萬元，業如前述，本質上可認係刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還被害人」者，此部分即不再宣告沒收、追徵。至其餘之51萬2,000元，既尚未返還，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如已依調解條件履行，則應予扣除）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 楊 文 廣法 官 楊 陵 萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：本院114年度刑上移調字第100號調解筆錄內容梁勝騰願給付歐00新臺幣（下同）60萬元。 給付方法： 1.當庭給付4萬元予歐00。 2.餘款56萬元，自民國114年4月20日起至清償完畢止，按月於每月20日前各給付1萬6000元（共35期）。 3.如有一期未履行視為全部到期。