臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第162號上 訴 人即 被 告 吳世賢選任辯護人 何湘茹律師上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第1033號中華民國113年11月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第38243號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳世賢、甲○○為○○(已於民國000年0月00日離婚)，乙○○為吳世賢之○，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1、3款所稱之家庭成員關係。吳世賢於112年6月24日21時許，在其當時位於臺中市○○區○○路0段000巷00號住處，因與甲○○感情不睦而情緒不佳，此時乙○○因吳世賢使用手機音量太大，對吳世賢表示不滿，吳世賢一時情緒激動，遂基於傷害之犯意，徒手以拳頭毆打乙○○臉部，甲○○見狀上前至吳世賢與乙○○中間阻擋吳世賢，吳世賢能預見甲○○阻擋在其與乙○○之間，3人互相推擠過程中，其如持續出拳毆打乙○○，可能會造成甲○○因推擠或遭其拳頭擊中而受傷，卻另行基於傷害甲○○身體之不確定故意，除持續出拳攻擊乙○○外並推擠甲○○，致乙○○受有左顴骨瘀傷、左上唇撕裂傷、右內下唇瘀傷、擦傷、左肩挫傷、左胸挫傷、右前臂擦傷；甲○○受有左人中擦傷、左前臂擦傷、左上臂挫傷、左腳第4趾瘀傷等傷害。
二、案經甲○○、乙○○訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用上訴人即被告吳世賢(下稱被告)以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用(本院卷第84至85頁)，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖坦承有於犯罪事實欄所示時、地出手推告訴人甲○○、乙○○(下稱告訴人2人)，但否認有傷害告訴人2人之犯行，辯稱：當晚我在看手機，我手機開比較大聲，因為我重聽，乙○○叫我小聲一點2次，我還繼續看，想說等一下要去睡覺了，他第3次我站起來要走了，結果他就一拳打我，我用雙手往他臉抵擋，才會造成他受傷，我做田的人手頭比較重，甲○○並沒有來我們中間，她在我後面，我脖子有抓傷就是她抓的，說什麼把我壓在冰箱，冰箱離很遠，他們都亂講，我真的沒有打人，我很生氣也很冤枉，他們說的都不實在，法官還採信，所以我要求測謊等語。辯護人辯護意旨略稱：證人丙○○(即乙○○之○○)及告訴人2人於原審皆稱，當時告訴人乙○○在與訴外人丁○○(即乙○○之○)講電話；但依丁○○向被告口述，其當時並不是在跟乙○○講電話，而是跟戊○○(即丁○○之○○)講電話。所以並無告訴人乙○○所述他起身要外出講電話之情形。更何況當時被告心情頗佳，觀看手機的抖音，並無告訴人所指被告情緒不佳之情形。再依被告所受傷勢，被告是右臉下巴處受傷，原因是被告起身左轉要往2樓臥室前進，告訴人乙○○起身用右拳揮擊被告臉部，但是被告左轉，才讓乙○○有機會打到被告右臉下巴，這部分一審各個證人還沒有詢問釐清，故認為還有調查未備之情形，懇請鈞院將本件送調查局進行測謊等語。經查：
㈠被告與告訴人2人有於犯罪事實欄所示時間、地點發生衝突
，告訴人乙○○受有左顴骨瘀傷、左上唇撕裂傷、右內下唇瘀傷、擦傷、左肩挫傷、左胸挫傷、右前臂擦傷；告訴人甲○○受有左人中擦傷、左前臂擦傷、左上臂挫傷、左腳第4趾瘀傷等事實，業據證人即告訴人2人於警詢、偵訊及原審審理時、證人戊○○、丙○○於偵訊及原審審理時證述在卷，並有112年7月1日員警職務報告、告訴人2人之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、傷勢照片、家庭暴力通報表在卷可參，且為被告所不爭執，此部分事實堪認為真正。
㈡①證人即告訴人甲○○於偵訊及原審審理時證稱：112年6月24日
被告大概晚上7點多回到○○區的住家，我們坐在樓下，乙○○跟○○丁○○兩個在視訊，被告手機就故意放很大聲，乙○○請被告小聲一點，乙○○看被告沒有動作，就拿著手機起來要去旁邊，被告就一拳打向乙○○了，被告是一拳打他的鼻子，他第一拳、二拳、三拳都是往這裡打，後來乙○○就圍著我們，但被告還是一直揍，我也不知道他揍到那裡，後來乙○○滿臉都在流血，乙○○怕我跟○○被打就圍著我們，然後我鑽過乙○○的腋下去推被告，我靠過去時，被告打過來時剛好對著我揍下去，我不曉得被告要打我還是乙○○，反正就是有打到我，過程中有3人都有碰撞到現場的櫃子、桌子或是椅子，有碰撞的聲音，椅子也有倒下去，那天他電話中一直說要回來處理我們，過程中丙○○、戊○○跑去外面打電話報警，被告聽到報警了，才放下蠻力坐到位子上等語(偵卷第113頁、原審卷第174至191頁)；②證人即告訴人乙○○於偵訊及原審審理時證稱：112年6月24日被告是晚上回來，他其實那天回來就已經很不開心，他臉上的表情很明顯，案發當時我在跟我○講電話，然後被告跟甲○○就從樓上下來，分別坐在我的左手邊跟右手邊，因為被告拿手機播很大聲，所以我就問他可不可以小聲一點，然後我就起來要走去講我的電話，被告就突然發狂起來抓著我開始揍，他抓我前方領口，就開始打我的臉，我的嘴唇有受傷，我印象中打了6、7下以上，都是對著我臉打，也都抓著我的衣領，我怕他打到其他人，所以我就把甲○○、丙○○護在後面，我身體其實也有受傷，驗傷時也有，但是我不確定是不是因為被打，甲○○過來要拉，我不知道被告有沒有打到甲○○，我有看到甲○○在我的前方推被告，把他推到冰箱上，當時是連我也一起被拉過去，當時情況是被告在被推到冰箱時仍然抓著我的衣領，然後甲○○夾在我跟被告中間，3個人基本上是貼在一起的等語(偵卷第109至113頁、原審卷第191至206頁)；③證人戊○○於偵訊及原審審理時證稱：當時乙○○只是勸被告小聲一點，因為被告很大聲敲桌子說他○○從來沒有那麼早睡覺，怎麼今天就要那麼早睡覺，然後手機也很大聲，乙○○制止被告說小聲一點，被告就動手了，當時是站著動手，兩個人幾乎同時站起來，被告就用拳頭打乙○○的臉，另一隻抓著衣領，當時很混亂，我沒有數幾下，被告的傷可能是在拉扯過程中摩擦弄到的，被告主要是打乙○○，我確定甲○○有阻擋說不要打了，甲○○怎麼受傷我不知道，我想應該是過程拉扯，當時狀況很混亂，在打的時候甲○○有護著乙○○，說不要打了，甲○○有把被告推開等語(偵卷第175至176頁、原審卷第207至219頁)；④證人丙○○於偵訊及原審審理時證稱：那天剛開始是我、乙○○、戊○○3個人在那裡聊天，被告跟甲○○下樓後，分別坐在乙○○的旁邊，當時被告表情很不高興，乙○○跟他○○在講電話，被告手機很大聲，所以乙○○起身退後要離開去把電話講清楚，然後我就看到被告轉身出拳揍乙○○，被告朝乙○○的臉揮，好像在第一拳還是第二拳，乙○○的嘴角就流血了，甲○○在乙○○後面有伸手去推被告，他們都很靠近，幾乎是貼在一起，被告好像是抓狂起來，他可能沒有目標一直往前揮拳，我沒有辦法確認甲○○的傷是如何造成的，但後來他們貼在一起時被告持續在揮拳，已經不確定會打到誰等語(偵卷第175至177頁、原審卷第219至238頁)。依上開證人於偵、審時所述上情，已就112年6月24日案發當時，被告與告訴人甲○○分別坐在告訴人乙○○左右兩側，被告將手機音量開很大聲，告訴人乙○○出言制止並起身欲離開被告身邊，被告即情緒失控出拳毆打告訴人乙○○，告訴人甲○○見狀欲保護告訴人乙○○而出手推被告，3人互相推擠拉扯，彼此身體十分貼近，過程中3人均有觸碰到現場之家具，被告出拳毆打告訴人乙○○之過程中亦有打到告訴人甲○○等情證述明確，且就衝突發生之原因、案發經過之主要情節，所為證述均互核相符，復有前揭驗傷診斷書及傷勢照片等卷證資料可佐，其等之證詞應值採信，足證被告確有犯罪事實欄所示傷害告訴人2人之犯行。
㈢被告雖辯稱：告訴人乙○○當時並未和丁○○通電話，乙○○起身
也不是為了要和丁○○通話，而是為了要毆打被告云云。然被告所辯上情如係真實，則告訴人乙○○起身後旋即出手毆打被告，被告理當猝不及防，縱使有加以抵擋，所受傷勢亦不可能較告訴人乙○○輕微。惟觀卷內驗傷診斷書所載，案發當日被告受有右臉擦傷、左頭部擦傷紅腫、左前胸部擦傷紅腫、右手肘擦傷、右足部疼痛(偵卷第55至56頁)，告訴人乙○○則受有左顴骨瘀傷、左上唇撕裂傷1×0.5公分、0.8×0.5公分、右內下唇瘀傷及擦傷、左肩挫傷、左胸挫傷、右前臂擦傷(偵卷第57頁)，告訴人乙○○所受傷勢明顯較被告嚴重，自不可能是告訴人乙○○主動毆打被告、被告被動抵擋(被告稱其只有轉身以雙手推了告訴人乙○○一下)而造成上開傷勢結果，可見被告之辯解並不足採。被告及辯護人聲請本院①傳喚於案發當時並不在現場之證人丁○○，②傳喚於原審業經同一辯護人聲請傳喚並已交互詰問之證人戊○○、丙○○，③送請法務部調查局進行測謊鑑定，本院認為皆無必要。
㈣按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意(未必故意)
，「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬不確定故意，此觀刑法第13條第1、2項規定即明。本件被告於衝突一開始時，雖係針對告訴人乙○○進行攻擊，然被告與告訴人甲○○亦有不睦，業據前開證人證述明確，被告於毆打告訴人乙○○之過程中，見告訴人甲○○阻擋於其與告訴人乙○○中間，依被告之智識程度及社會生活經驗，如持續出拳或與告訴人2人拉扯推擠，極可能會導致告訴人甲○○受傷之結果，而被告仍刻意為之，果然造成告訴人甲○○遭被告出拳擊中，且於推擠拉扯過程中撞到家具而受傷，可見告訴人甲○○縱因之受傷，亦不違背被告之本意，足證被告具有傷害告訴人甲○○之不確定故意。㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠被告與告訴人甲○○於案發時為○○，告訴人乙○○為被告之○，3
人具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係。核被告對告訴人2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且被告傷害行為亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪並無罰則，故僅依刑法第277條第1項傷害罪予以科刑。被告所犯上開2次傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審以被告傷害告訴人2人犯行明確，而以行為人之責任為基
礎，審酌被告不思以理性和平方式解決家庭糾紛，竟出手毆打並與告訴人2人推擠及拉扯，造成告訴人2人受有前揭傷勢，迄今尚未和解取得原諒，且始終否認犯行，犯後態度不佳，參以被告前於85年間已有因傷害遭判決拘役10日之犯罪前科，素行難認良好，暨被告之犯罪動機與目的、手段、告訴人2人所受傷害程度，以及被告自陳教育程度為國中畢業、目前已退休、每月領取勞退金約新臺幣1萬9000元、離婚、2名子女均已成年、獨居、經濟狀況貧窮等一切情狀，就所犯2罪分別量處拘役59日、30日，並均諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，並定其應執行拘役70日及諭知同上之易科罰金折算標準。經核原審判決對被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認定有罪所憑之證據及理由，其認事用法俱無違誤，且其科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處2罪刑度及所定應執行刑皆符合罪刑相當原則及比例原則，要無輕重失衡之情形。被告上訴意旨否認犯罪，所為辯解並無可採，業據本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭淑英中 華 民 國 114 年 5 月 7 日