臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第1009號上 訴 人即 被 告 江函育選任辯護人 蕭宇廷律師
沈伯謙律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3751號中華民國114年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38469號、第39138號、第42982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告江函育（下稱被告）不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第5頁），檢察官並未上訴，被告於刑事上訴理由狀表示僅針對原審量刑及沒收部分上訴（見本院卷第23頁），於本院民國115年1月8日審理時再度確認僅就原判決關於其量刑及沒收部分上訴（見本院卷第121頁），撤回對於量刑及沒收以外之其他部分上訴，有其「撤回上訴聲請書」在卷（見本院卷第147頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決被告量刑及沒收部分妥適與否進行審理，並以原判決就被告所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑、沒收是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查、原審審理程序均為認罪答辯，犯後態度良好，且被告僅經營賭博機房約1年即遭查獲，時間尚短，對於社會危害程度較屬輕微，又被告僅為賭博網站之代理商，非上游經營者，而被告於原審亦主動表示願意繳回犯罪所得，可認被告已誠心悔悟，若再依累犯規定加重其刑，將使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當之情，原審所量處之刑尚嫌過苛；另依被告所陳述之犯罪所得合計新臺幣（下同）265萬元，惟已將上開犯罪所得朋分與同案被告徐振豪等人合計132萬5千元，此部分顯非被告所坐享，自應予扣除，僅應於132萬5千元範圍內為沒收，避免超額沒收及重複沒收之問題等語。
三、刑之加重事由被告前曾因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院以110年度易字第375號判決處有期徒刑5月確定，於111年7月29日易科罰金執行完畢等情，有卷附刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及法院前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯所定之要件，審酌被告於前案執行完畢後，又故意再犯與前案罪質相同之本案，顯見前案徒刑之執行並無顯著成效，被告對刑罰之反應能力薄弱，再參酌本案被告犯罪情節，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是就被告本案犯行應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、本院之判斷㈠原審審理後，綜合被告本案犯行之證據資料，本於科刑裁量
之權限，對被告予以量刑，並以行為人之責任為基礎，審酌：「被告不思以正途賺取所需，竟以上開方式提供賭博場所、聚眾賭博牟取不法利益，所為殊值非難；惟審酌被告犯後坦承犯行，復審酌被告為發起本案賭博機房之負責人，居於犯罪主導地位，併考量本案賭博機房雖非賭博網站上游經營者，然被告透過上開機房招攬、協助賭客下注，經營期間非短、犯罪規模及所得甚高，兼衡被告犯罪之目的、動機、手段、所生危害、參與本案犯行之期間，及其自陳之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況」等一切情狀，量處其有期徒刑10月。經核所為量刑已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加重事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所為量刑在法定刑度內，酌量科刑，並無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形。又原審復認：「㈠扣案如原判決附表三編號1至53、55、58、59、66所示之物，係被告所有，均係本案犯罪所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；㈡被告江函育於本院準備程序時供稱：經營本案賭博機房，於113年6、7月之月收入為50萬元，112年7月至113年5月之月收入為15萬元等語（本院卷第162至163、348至349頁），上開收入共計265萬元，堪認屬被告江函育之本案犯罪所得。是被告江函育本案之犯罪所得應為265萬元，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」等，基於剝奪被告所有供犯罪用之物以預防並遏止犯罪，及徹底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，原審所為上開沒收之認定亦無不當。㈡被告上訴意旨以其本案不應依累犯規定加重其刑云云並無可
採，已如前述，至其餘所指摘各情均為原審量刑時即已審酌，並無漏未審酌之情事，而被告提起上訴及於本院審理時並未再提出原審上開部分量刑失當之事證，則被告對於原審上開部分量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非有據。至其上訴意旨另以被告犯案期間之收入265萬元應再扣除業已朋分予同案被告徐振豪30萬元、黃于郡30萬元、張皓翔30萬元、簡浩哲15萬元、劉書廷12萬5千元、洪雅慧10萬元、蔡羽庭2萬5千元、高薇琇2萬5千元部分，此部分已非被告所坐享，故本案被告之犯罪所得應為132萬5千元（265萬元－30萬元－30萬元－30萬元－15萬元－12萬5千元－10萬元－2萬5千元－2萬5千元＝132萬5千元）等語。惟依被告於113年7月16日警詢供稱：（你從何時開始經營上述娛樂城，至今獲利大概多少錢？獲利錢的去處為何？）去年底開始，每個月獲利大概60萬元，總共獲利大概420萬元，扣掉我的人事成本開銷每個月大概賺15萬元，總共大概賺105萬元。這些獲利我都平時生活開銷花完了（見113偵38469影卷一第45頁），我個人經營賭博網站機房獲利是60萬元，但是要扣 除開銷人事成本、水電費及租金，所以月獲利大約是15萬 元上下（見113偵38469影卷一第62頁），於113年7月17日偵查中供稱：（若依你所述，你最早應係自112年7月間就有開始號召人員在臺中成立賭博機房，從事博奕網站工作，有何意見？）沒有。（從112年7月起開始經營迄今，獲利多少？）每月從賭客收到的賭金約50萬左右，如果扣成本大約每月15萬左右（見113偵38469影卷一第160、161、162頁），於原審113年12月17日準備程序時供稱：對於起訴書附表一之内容，除了獲利不到600萬元，獲利大約只有100 萬元，月收入50萬元只有113年6、7月，在之前每月收入大約15萬元，但我堅持我總收入只有105萬元，其餘均沒有意 見（見原審卷第162、163頁），是以，被告係自112年7月開始經營賭博機房據點，迄113年7月16日為警查獲為止，共經營1年之期間，其自113年6月以前（不含6月份）之每月收入60萬元，扣除員工人事成本等開銷費用後，每月收入15萬元，113年6、7月之月收入則為50萬元，已經被告於警詢、偵查及原審審理時上開供述可明，則原審計算其經營之期間及其每月「個人」實際所獲得之收入共計為265萬元【（15萬×11月）＋（50萬×2月）＝265萬】，已扣除被告所指包含人事成本在內之費用，並未採取起訴書所載之總額沒收（起訴書附表一編號1記載：「月獲利50萬元，實際總獲利約600萬元」），而屬對被告極為有利之認定。況且，倘如被告於本院所述其自112年7月至113年5月份之每月收入，在未扣除人事成本時僅月收15萬元，其於112年7月至12月每月即須支付員工即同案被告徐振豪、黃于郡、張皓翔各2萬5千元薪資，則被告於該段期間之每月獲利各僅7萬5千元，又自113年1月份起另須再支付簡浩哲2萬5千元薪資，被告僅獲利5萬元，又自113年2月份起另須再支付劉書廷2萬5千元薪資，被告僅獲利2萬5千元，更不用說在113年3月份以後所僱用之洪雅慧也須另支付2萬5千元薪資，則被告在113年3月至5月份為止之獲利根本為0元，毫無任何獲利可言，如再加上每月之水電費、租金等開銷，則被告獲利更呈現負數，以被告陸續招募員工，逐漸擴大其賭博機房規模，業績應係蒸蒸日上，豈有可能於扣除人事成本等開銷後其個人獲利趨近於零甚至呈現負數，顯然違反被告營利之目的，實難想像，而此亦與其供稱113年6、7月之獲利50萬元，較先前之獲利明顯高出2倍有餘，益見其業績係逐漸看漲之情形，確實有所出入，足見被告前揭所稱其上開收入265萬元尚應扣除業已給付之員工薪資（亦即原審判決附表一編號1至9「實際所得報酬」欄所認定之金額），主張僅能沒收扣除後之132萬5千元一節，並非可採（又原審雖誤認被告本案犯罪所得265萬元係未扣除成本一節〈見原判決書第6頁第10至14列〉，惟依被告歷次供述可知該金額係已扣除人事等開銷，而已屬對被告極為有利之認定，附此說明）。至上開扣案物品（即原判決附表三編號1至53、55、58、59、66所示之物）俱為被告所有供本案犯罪所用之物，已經被告於原審供述明確，被告上訴意旨亦未指摘此部分沒收有何不當之處，是以被告上訴意旨爭執原審沒收部分為不當，亦屬無理由。
㈢綜上所述，被告本案關於刑部分及沒收部分之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 115 年 1 月 21 日【附錄本案科刑法條】刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。