臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第263號上 訴 人即 被 告 AB000-A112451A (真實姓名年籍詳卷)上列上訴人因違反性騷擾防治法等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3387號中華民國114年1月6日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第46455、56138號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號AB000-A112451A(真實姓名詳卷，下稱A男)為臺中市○○○麵線糊(詳細店名及地址詳卷，下稱本案麵線糊)之負責人，其明知代號AB000-A112451之女子(00年0月生，真實姓名詳卷，下稱甲女)為未滿15歲之人，竟基於僱用未滿15歲之人於午後8時至翌晨6時之時間內工作之犯意，自民國111年8月13日起至112年7月29日止，僱用甲女在本案麵線糊工作，上班之工作時間為下午3時起至晚上11時止。嗣於112年8月9日，經臺中市政府勞工局前往該店實施勞動檢查，始悉上情。
二、A男為成年人，於112年7月間(112年7月29日前)某日某時，在本案麵線糊店內，意圖對未滿18歲之少年性騷擾，乘甲女工作中不及抗拒之際，以手摸甲女臀部，以此方式對甲女為性騷擾得逞1次。
三、案經甲女、甲女之母(代號AB000-A112451B，真實姓名詳卷，下稱乙女)訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告A男(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議；檢察官於本院準備程序及審判程序時，則同意作為證據(見本院卷第38至39頁、第72頁)。本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦認有於111年8月13日起至112年7月29日止，僱用甲女在本案麵線糊工作，上班期間之工作時間為下午3時起至晚上11時止，另曾於112年7月間某日某時，在前揭店內，以手摸甲女臀部1次等節，惟否認有何性騷擾甲女之情，辯稱：甲女的外祖母也在我那邊工作多年，她說甲女經濟困難需要工作，我才僱用甲女，因為甲女工作很會偷懶，我在場時甲女才會認真工作，我不在就偷懶，我拍打甲女屁股是要她認真工作，不要那麼偷懶，且店內還有其他員工、客人在場，我怎麼可能對她性騷擾，我是基於鼓勵心態，並無撫摸擁抱動作，並無性騷擾之意圖。後來我發現甲女偷錢，她就反咬我性騷擾跟僱用童工等語。經查：
㈠被告於本院審判時，對於其僱用童工部分之犯罪事實已表示
沒有意見(見本院卷第77頁)，核與證人甲女、乙女、證人即甲女之外祖母AB000-A112451C(下稱證人丙女)於檢察官偵查時證述之情節大致相符，並有甲女手繪現場圖、臺中市政府勞工局112年9月23日中市勞動字第11200500571號函暨所附臺中市政府勞工局勞動檢查談話紀錄、被告身分證影本、本案麵線糊營業稅稅籍證明、甲女、乙女戶口名簿影本、案發地點照片截圖等件在卷可參，足認被告上開所為違反勞動基準法部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。至起訴書雖指被告違反本案勞動基準法之犯行係在112年7、8月間等旨，惟甲女於檢察官偵查時明確證稱：我今年(112)7月1日去店裡工作時被告也會摸我屁股，我在被告店內工作到(112年)7月29日之後就沒有再去了等語(見他卷第49頁)，可見被告行為時間應不及112年8月份，起訴書此部分所指，容有未洽，應逕予更正。
㈡被告雖否認有何性騷擾甲女之犯行，然：
1.按性騷擾防治法第25條第1項規定，係以意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為為其構成要件。所稱「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的。所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言。因此，性騷擾犯行尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人身體隱私等部位不受干擾之平和狀態而言。故而行為人對於被害人之臀部、胸部或其他身體隱私處為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，該當性騷擾罪。
2.被告並不否認其有於上開時、地，徒手摸甲女臀部1次之情，且依甲女於檢察官偵查時所證：我在店裡打工的時候，被告有來店裡就會摸我的屁股，就是有弧度那種摸一下，摸完後就會去旁邊收錢，他都是趁我在包餐時摸我。因為被告說把我當他的孫女看，讓我以為這樣行為沒關係，我雖然有感到不舒服，但覺得好像是阿公對孫女的動作，後來112年5、6月間媽媽送便當到被告店裡時，被告有跟媽媽講只有他能摸我，媽媽說你自己的孫女怎麼就不摸，我才覺得這樣是不對等語(見他卷第49至50頁)，已見被告上開行為，確有造成甲女不舒服之感覺，而已破壞甲女身體隱私等部位不受干擾之平和狀態。
3.又依我國一般正常社交禮儀，縱係有親屬關係，臀部亦非他人所得任意碰觸之身體部位，且一般人皆以衣著覆蓋遮隱，如未經本人同意加以觸摸，特別是由異性觸摸，尤足以引起本人關於性別上之嫌惡感，此為具有一般智識及社會經驗之人皆可知悉。被告係43年次出生，於本案案發時已係60餘歲之成年人，有其代號與真實姓名對照表可參，復以其於原審自陳之教育程度、工作及家庭之經濟狀況等節(見原審卷第5
1、66頁)，顯係有相當智識及社會經驗之人，對上情實難諉為不知。參以被告與甲女間既因證人丙女以甲女家境不佳，於111年7月始聘僱甲女，可見被告與甲女間僅係單純僱傭關係，難認有何親屬或特殊情誼；又被告既陳稱甲女工作常有偷懶情形，甚而懷疑有竊盜店內財物之舉，亦見其等平時相處難謂融洽，而俱無碰觸甲女臀部之合理情形，且應為被告所明知，卻徒手碰觸甲女之臀部，已難認被告所辯係基於鼓勵性質拍甲女臀部，無性騷擾之意圖可採。況被告經原審詢問是否認為鼓勵可以拍對方的臀部？被告答稱：我沒有拍過店裡其他女員工的屁股，我沒有這樣過等語；復再詢問何以認為可以拍甲女之臀部？被告雖陳稱認為甲女就像自己的孫女，但亦表示沒有拍過自己孫子的屁股等語(見原審卷第65頁)，顯然被告自承並無以拍打他人臀部表示鼓勵之認知及舉措，甚而未曾拍打過其孫子之臀部，且應知悉拍打女性臀部實為常人難以容忍之行為，卻乘甲女工作中不及抗拒，碰觸甲女之臀部，更難認被告所陳係出於鼓勵心態之辯解可信，而反徵被告主觀上出於性騷擾之意圖甚明。
4.被告雖另辯稱店內還有其他員工、客人在場，其不可能對甲女性騷擾等語。惟性騷擾行為本具有偷襲式、短暫式之特性，行為人即係趁被害人一時不備、不及抗拒所為，因其行為短暫而不易為人察覺，故縱使為車站、賣場等人流如織之場所，或捷運、公車等大眾交通工具上，此等犯罪仍屢見不鮮，故案發處所是否公開與犯罪是否發生、被告行為是否出於性騷擾意圖，實無必然關聯，是被告此部分所辯，亦難憑採。再者，甲女於檢察官偵訊時證稱：被告對每個員工都不錯，只有這次懷疑我有偷錢才對我比較兇，我跟被告沒有仇怨等語(見他卷第50頁)；被告於警詢及檢察官偵訊時亦供稱：
我與甲女沒有仇恨或財物糾紛等語(見偵字第56138號卷第27頁、第89頁)，堪認甲女並無設詞誣陷被告之動機。況且，甲女是否有偷竊行為，與認定被告有無本案行為間，顯然無任何關聯，是被告辯稱因為發現甲女偷錢，甲女就反咬其性騷擾跟僱用童工等語，亦難認屬實。
5.此外，本件復有性侵害犯罪事件通報表在卷可參(見偵字不公開卷第25至26頁)，被告辯稱其並未性騷擾甲女等情，並不可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠犯罪事實欄部分：
按15歲以上未滿16歲之受僱從事工作者，為童工；雇主不得僱用未滿15歲之人從事工作。前項受僱之人，準用童工保護之規定；童工不得於午後8時至翌晨6時之時間內工作，勞動基準法第44條第1項、第45條第1項前段、第2項及第48條分別定有明文。查被告僱用甲女任職期間，甲女為未滿15歲之人，有甲女之代號與真實姓名對照表在卷可查，且被告亦未有何符合勞動基準法第45條第1項但書之規定，卻僱用未滿15歲之人於夜間工作。是核被告如犯罪事實欄所為，係違反勞動基準法第45條第1項前段之雇主不得僱用未滿15歲之人從事工作、同法第45條第2項準用同法第48條之童工不得於午後8時至翌晨6時之時間內工作之規定，應依同法第77條之規定論處。
㈡犯罪事實欄部分：
1.被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日經總統公布修正施行，並自同年月00日生效。修正前性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一」。新法刪除原得單科罰金之規定，並新增權勢性騷擾加重其刑之規定，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時之性騷擾防治法第25條第1項規定。
2.被告於行為時為成年人，甲女為00年0月生，於案發時為未滿18歲之少年，有其等之代號與真實姓名對照表在卷可考，被告知悉甲女就讀國中，顯可由此認識甲女為未成年人。是核被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前性騷擾防治法第25條第1項前段之成年人故意對少年犯性騷擾罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用上開規定，審酌被告未顧及甲女之身心健康與成長發育，任意僱用未滿15歲之甲女於夜間工作，又乘甲女不備，觸摸其臀部，令甲女感到怪異不適，造成其身心所為殊值非議；且被告犯後否認犯行，而甲女是否有偷竊行為，與被告有無本案行為顯然無關，被告仍以此指摘甲女，難認被告確對自身行為實有不當之情有所悔悟，態度顯然不佳；並考量被告未與告訴人達成和解或調解及告訴人對本案意見；兼衡被告並無其他遭科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院前案資料異動查證作業可查，被告於原審自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況(見原審卷第66頁)等一切情狀，分別就違反勞動基準法部分量處拘役50日之刑，就違反性騷擾防治法部分量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。核原審之認事用法並無違誤，量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事，自應予維持。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪(其對於其僱用童工部分之犯罪事實雖表示沒有意見，然仍以其係受甲女外祖母之拜託才僱用甲女等語置辯，將其犯罪動機推諉他人)，其上訴並無理由，應予駁回。
五、被告前雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告所為上揭犯行，對甲女身心造成相當損害，被告於本院審判時雖表示願以新臺幣8萬元與甲女、乙女和解，然甲女、乙女均表示被告犯後無悔意，仍指稱甲女竊盜，而無法接受跟被告和解等語(見本院卷第71至72頁、第78頁)，本院審酌被告未能全然坦承犯行，迄今仍未能取得告訴人諒解等情，尚難認被告因本案偵、審及科刑程序即知所警惕，其所受科刑宣告無暫不執行為適當之情形，故不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 114 年 6 月 25 日