臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第219號上 訴 人即 被 告 馬廣宏選任辯護人 張淑琪律師
張豐守律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3098號中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第1724、1876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。上訴人即被告馬廣宏（下稱被告）與其辯護人於本院審判期日明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第84頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收均未上訴，故本院應僅就原判決之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如原審判決書之記載。
貳、本院之判斷
一、被告上訴意旨略以：被告受有期徒刑執行完畢後，5年以内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項所規定累犯之要件。惟法院為裁量是否加重其刑時，應參酌司法院釋字第775號解釋意旨，具體審酌前案與本案之罪質是否相同、本案係重罪或輕罪、前案係故意或過失犯、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而迄未執行完畢）、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形。原判決理由謂「被告前案所犯施用第二級毒品罪與本案所犯施用第二級毒品罪間，犯罪類型、罪質、手段、法益侵害結果及毒品種類均相同」云云。然施用毒品本質上屬於自傷行為，反社會性之程度較低，且具有以一再犯罪為常態之病態特徵，自難遽認被告具有「特別惡性」或「刑罰反應力薄弱」，而卷内亦查無其他事證足認被告有前揭特質，揆諸累犯之立法意旨，尚無加重其刑之必要。況被告之品行，乃量刑考量情狀之一；原判決理由既已敘明經參酌被告之前科紀錄表，認為被告「前次施用第二級毒品犯行，已受有期徒刑6月之宣告，本案…不宜再量處有期徒刑6個月以下之宣告」，而已依刑法第57條第6款之規定，予以較高之非難；又再依同法第47條第1項累犯之規定加重其刑，不無重複評價之嫌。原判決以被告「前次施用第二級毒品犯行，已受有期徒刑6月之宣告，本案縱有上開自首減輕規定之適用，亦不宜再量處有期徒刑6個月以下之宣告」云云；然查被告因其前次犯罪行為受有期徒刑之宣告及執行，責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。且本件被告因有自首減輕規定之適用，如同為有期徒刑6月之宣告，實質上已較前次犯行之量刑為重，並無何「不宜再量處有期徒刑6個月以下之宣告」之理由。被告因另案於民國113年7月14日入監執行有期徒刑10月，經長期斷絕毒品，已無毒癮，被告也體認毒品貽禍甚深，決心澈底戒除毒癮。並請審酌被告母親甫於今（114)年1年30日因病過世，被告為家中獨子，須辦理母親身後事宜。為此提起上訴，請諭知得易科罰金之6月以下有期徒刑，被告必謹記教訓，絕不再犯等語。
二、原審關於量刑之說明
㈠、按累犯事實之有無，攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，應由檢察官負主張及實質「舉證責任」。另為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決，是檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之「說明責任」。綜上以觀，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以102年度易字第688號判決判處有期徒刑6月確定；又因販賣第三級毒品案件，經本院判決判處有期徒刑4年，嗣經最高法院以105年度台上字第1045號判決駁回上訴而確定。前開案件再經本院以105年度聲字第1479號裁定定應執行有期徒刑4年4月確定，經入監執行後，於108年3月22日縮短刑期假釋出監，109年2月14日保護管束期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。上開前科，業經檢察官於起訴書犯罪事實欄載明，並且將被告刑案查註表一併送交法院，被告對前開屬於派生證據之刑案查註表之正確性均未爭執，且經合法進行調查程序，應認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張並盡其舉證責任。檢察官復於本案起訴書證據並所犯法條欄記載：「被告前受有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。被告前案所犯施用第二級毒品罪與本案所犯施用第二級毒品罪間，犯罪類型、罪質、手段、法益侵害結果及毒品種類均相同，考量被告因前案入監執行，已然接受較嚴格之矯正處遇，並因此與毒品隔絕相當期間，猶未認知毒品之違法性及危害性，足認其仍欠缺對法律規範之尊重，對刑罰之感應力不足，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑」等語，考量被告本案2次犯行，與前案施用第二級毒品間犯罪類型，且罪質、目的、手段與侵害法益均高度類似，足認被告遵法意識及刑罰反應力薄弱等語，可認檢察官已就本案被告上開前科執行完畢情形、前科與本案間之犯罪態樣、罪質均相同等加重其刑事由，為主張盡其說明責任。參以司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告已因前開案件而經法院判處徒刑，並以入監執行方式執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，然而被告卻故意再犯罪質相同之本案2罪，足見其對刑罰之反應力欠佳，被告本案2次犯行，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。經查，被告本案2次犯行，均係因警方執行旅宿臨檢，經被告同意進入租用之房間後，詢問被告是否有攜帶違禁物，被告分別自動交付原判決附表一所示之物，並於警詢中坦承施用毒品犯行，此有員警職務報告書2份在卷可參（見毒偵字第1724號卷第41、47頁、毒偵字第1876號卷第41、45至46頁），可認員警客觀上執行旅宿臨檢時，尚無確切之根據得合理懷疑被告有施用毒品犯行，被告既係於警方有合理懷疑之前，主動交付上開物品，並於後續警詢中坦承有施用第二級毒品甲基安非他命行為，而願接受裁判，是以被告本案2次施用第二級毒品犯行，均符合自首要件，分別依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依刑法第71條第1項與前開累犯加重規定，先加後減輕之。
㈢、犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第10條第1項定有明文。經查，被告於警詢及偵查中，均僅泛稱毒品來源為暱稱「阿全」或「阿泉」之人，真實姓名不詳，亦其無聯絡方式等語（見毒偵字第1724號卷第47、110頁、毒偵字第1876號卷第45、94頁），被告既自始未能具體供述毒品上游，偵查機關及偵查輔助機關自無繼續追查而防止毒品擴散之可能，是以被告並無上開毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用，附此敘明。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反著作權法、多次毒品危害防制條例之前案紀錄，應認被告素行非佳；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能體認毒品危害己身甚鉅，若是因生活壓力、困境宜尋求其他管道予以緩解，猶捨此不為，而犯本案施用毒品之犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為並非法之所許，且前次施用第二級毒品犯行，已受有期徒刑6月之宣告，本案縱有上開自首減輕規定之適用，亦不宜再量處有期徒刑6個月以下之宣告；惟考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡以被告就本案2次犯行均自首、坦承之犯後態度，及其自陳高中畢業、從事服飾業、月收入新臺幣3至4萬元、未婚、無子女、之前與女友同住、家庭經濟狀況普通等（見原審卷第56頁）一切情狀，分別量處有期徒刑7月、7月。再審酌被告本案2次犯行，罪名相同、犯罪態樣相類、犯罪時間間隔非鉅，及數罪所反映之人格特性、對其施以矯治教化之必要程度等為整體綜合評價，定其應執行有期徒刑8月。
三、上訴駁回之理由
㈠、按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。經核，原審就被告所犯之施用第二級毒品2罪，業詳敘被告均應依累犯規定先加重及適用自首規定減輕其刑，並具體斟酌刑法第57條各款所列事由，對於上訴意指所指施用毒品屬病患性犯人之犯罪特質，應側重醫學治療及心理矯治等情，原審均已納入考量，且無將累犯之前科又於量刑審酌時予以重複評價之情形。是原審量刑時已兼顧對被告有利與不利之科刑資料，未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形，復整體綜合評價被告所犯各罪情節予以定應執行刑，核與公平、比例及罪責相當原則無違，堪稱允當妥適，應予維持。
㈡、被告除前述累犯部分外，另自98年起即有施用第二級毒品經執行觀察勒戒後為不起訴處分；100年間因施用二級毒品經法院判處4月(1罪)、5月(3罪)，定應執行有期徒刑1年5月並於101年1月18日易科罰金執行完畢；112年間因施用第二級毒品經執行觀察勒戒後為不起訴處分；被告現另案在監執行（即110年間因持有第三級毒品純質淨重5公克以上，經本院判處有期徒刑10月確定，又於113年間因施用第二級毒品經法院判處有期徒刑6月確定，二案接續執行)，有法院前案紀錄表附卷可憑，堪認被告始終未曾杜絕接觸毒品，且前已多次給予被告戒癮、量處得易科之有期徒刑之機會，被告仍未予珍惜並戒除施用毒品之惡習，一犯再犯，尤其被告於本院審理自陳其一直以為施用第二級毒品是可以易科罰金的等語（見本院卷第89頁），則再予量處易科罰金之刑度顯無從讓被告心生警惕、悛悔改過，難收矯正之效，且亦難認有違反雙重處罰禁止原則，是原審各量處不得易科之刑度，即無不當。
㈢、綜上所述，被告上訴意旨所指各情均不足以動搖原判決之量刑基礎，均難認有據，其上訴請求從輕量處得易科罰金之刑度，而指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄本案科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。