臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第398號上 訴 人即 被 告 蘇琪羽選任辯護人 徐俊逸律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第2593號中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第10130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇琪羽犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蘇琪羽（原名蘇慧玲）明知向臺灣農田水利會（現改制為農業部農田水利署，下稱農田水利署）承租坐落臺中市○○區○○段○000地號土地（下稱本案土地）之人係葉鈴君，並非蘇琪羽，蘇琪羽無從讓與本案土地租賃權，亦無讓與本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國109年間，向吳安妮佯稱：其有向農田水利署承租本案土地，並於本案土地上興建門牌號碼臺中市○○區○○○街00○0號未辦保存登記房屋1棟，可將本案土地租賃權及上開房屋事實上處分權讓與吳安妮供作辦公室使用云云，致吳安妮陷於錯誤，而於109年3月12日與蘇琪羽簽訂讓渡權利書，約定以新臺幣（下同）235萬元價格買斷本案土地承租權及上開房屋事實上處分權，吳安妮並於附表所示時間，交付附表所示金額共計235萬元予蘇琪羽。嗣蘇琪羽以各種理由推託，拒不將本案土地租賃權讓與吳安妮，且未將本案土地及其上房屋交付吳安妮占有使用，吳安妮始知受騙。
二、案經吳安妮委任陳益軒律師、顏嘉盈律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案判決下列所引用上訴人即被告蘇琪羽（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷72頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於109年3月12日與告訴人吳安妮簽訂讓渡權利書並收取如附表所示金額共計235萬元，且迄未使吳安妮取得本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：其後來才知悉本案土地租賃權無法再轉讓，有與告訴人協商是否將契約標的改為其他土地，告訴人知悉本案土地之承租人係葉鈴君，仍要簽約，其與告訴人係約定葉鈴君與農田水利署間之本案土地租賃契約到期後，可由告訴人承接本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權；其於107年向葉鈴君讓渡過來，也付了200萬元給葉鈴君，但後來其才發現本案土地的租賃權無法像葉鈴君所述的移轉，因為農田水利署的法規規定不得再移轉予第三人，其打電話去水利署查詢才發現這件事情，且其之後付了
3 年的租金給農田水利署，並沒有任何錢進到其的口袋；之後其找了吳安妮出來協調；其找了兩塊土地給吳安妮選擇，她選擇了青雲段655地號土地，但說土地太大，所以又申請分割，也簽了分割同意書、委託書，這些都有經過吳安妮的同意，後來也分割完成了，因為上面沒有建物，其答應吳安妮蓋一棟建物供她作道場使用，其找了工程行來估價了兩、三次，在這當中都有盡到責任和義務云云。經查：
㈠本案土地為農田水利署所有，被告擔任陳焜祥之連帶保證人
，由陳焜祥於102年11月8日與農田水利署簽訂土地租賃契約書及協議書，農田水利署將本案土地出租予陳焜祥興建房屋及其他建物，租賃期間自102年12月1日起至111年11月30日止，每月租金3萬5500元，其後本案土地上興建有門牌號碼臺中市○○區○○○街00○0號未辦保存登記房屋1棟；陳焜祥於104年1月7日出具同意書，向農田水利署表示同意將本案土地承租權讓與葉鈴君，並由農田水利署、陳焜祥及葉鈴君3人於104年8月24日簽訂租賃關係移轉契約書，農田水利署同意陳焜祥將102年11月8日租賃契約之承租權自104年9月1日起讓與葉鈴君，並由葉鈴君自104年9月1日起按月繳納每月租金3萬5500元；被告與葉鈴君於107年8月10日簽訂協議書，被告以165萬元價格向葉鈴君取得本案土地使用權及其上房屋事實上使用權，葉鈴君依約將本案土地及其上房屋交付被告占有使用，並由被告支付農田水利署其後每月租金3萬5500元；被告與告訴人於109年3月12日簽訂讓渡權利書，約定被告向農田水利署承租之本案土地及其上房屋之租賃權，以235萬元價格轉讓予告訴人，告訴人因而支付被告如附表所示金額共計235萬元，而被告迄未將本案土地及其上房屋交付告訴人占有使用，亦未使告訴人成為本案土地承租人等情，業經被告坦認在卷（見原審卷第75頁），核與告訴人及其代理人之指述相符（見他卷第3至6、41至46頁），並有農田水利署與陳焜祥間102年11月8日土地租賃契約書及協議書（見偵卷第51至58、59至68頁）、農田水利署與陳焜祥及葉鈴君間104年8月24日租賃關係移轉契約書及陳焜祥104年1月7日同意書（見偵卷第47至48、49頁）、被告與葉鈴君間107年8月10日協議書（見他卷第61至63頁）、被告與告訴人間109年3月12日讓渡權利書（見他卷第13至14、65至67頁）、附表編號2至6所示支票影本及臺灣銀行支票類存款戶對帳單（見他卷第15、17頁）、律師函及回證（見他卷第19至25頁）、告訴人對被告訴請返還款項之民事起訴狀（見他卷第27至29頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯。惟：
⒈依被告與告訴人間109年3月12日讓渡協議書記載：「⒈甲方（
即被告）茲向臺灣農田水利會承租地標：臺中市○○區○○段000地號土地（即本案土地）面積237.84坪，承租期間自102年12月1日至110年10月30日止，每月租金3萬5500元，並於該土地興建房屋，門牌為臺中市○○區○○○街00○0號（未向水利會申請亦未辦保存登記）。⒉經甲、乙（即告訴人）雙方同意將上述租賃權利以235萬元整轉讓乙方，付款方式……雙方協議109年3月12日起至乙方貸款辦理完成期間房租由甲方繳納，本合約在與水利會合約到期前必須協助乙方之下期展延9年與農田水利會公證合約辦理完成」等情（見他卷第13至14頁），其內容載明係被告向農田水利署承租本案土地，並於本案土地上興建門牌號碼臺中市○○區○○○街00○0號未辦保存登記房屋1棟，由被告將其向農田水利署承租本案土地之租賃權轉讓告訴人，告訴人則應給付被告價金235萬元。且被告於原審審理中自承：其與告訴人簽訂上開讓渡協議書時，有向告訴人表示可將本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權讓與告訴人，上開讓渡協議書約定其應將本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權讓與告訴人，告訴人簽訂上開讓渡協議書之目的係為使用本案土地及其上房屋等語（見原審卷第228至229頁），足見被告確有向告訴人表示：被告為本案土地承租人並在本案土地上興建未辦保存登記房屋，可將本案土地承租權及其上房屋事實上處分權讓與告訴人，告訴人因而於109年3月12日與被告簽訂上開讓渡權利書並給付被告如附表所示金額共計235萬元。
⒉又本案土地為農田水利署所有，先由陳焜祥具名於102年11月
8日向農田水利署承租，租賃期間為102年12月1日至111年11月30日，復於104年8月24日將上開租賃權讓與葉鈴君，雖被告於107年8月10日與葉鈴君簽訂協議書而取得本案土地及其上房屋之占有使用，惟因農田水利署僅同意本案土地租賃權轉讓1次，被告並未就本案土地與農田水利署簽訂租賃契約，被告與告訴人於109年3月12日簽訂上開讓渡權利書時，本案土地之承租人仍為葉鈴君，並非被告等情，為被告所不爭執，並有上開契約書、協議書、同意書在卷可佐。被告雖辯稱當時其不知道不可以讓渡云云，然依農田水利署與陳焜祥間於102年11月8日土地租賃契約書第11條約定：「轉租、借貸、頂讓及轉讓之禁止：乙方（即陳焜祥）應自行使用土地，除乙方事先向甲方（即農田水利署）提出申請（以一次為限），並經甲方書面同意外，不得轉租、出借、頂讓或將租賃權讓與第三人或以其他變相方法由他人使用租賃物」（見偵卷第55頁），內容明確約定農田水利署僅同意本案土地承租權轉讓1次，且被告係擔任此契約之連帶保證人並簽名於其上（見偵卷第58頁）。被告於原審審理中供稱：本案土地是其標到的，陳焜祥只是借名，陳焜祥是其當時的男友，其對於陳焜祥與農田水利會就本案土地租約相當清楚等語（見原審卷第227頁），復於本院審理中辯稱：陳焜祥是其前男友，當時其是他的保證人，後來葉鈴君租了其這塊土地5、6年，她提要移轉的時候，其有提醒可能不能再次移轉等語（見本院卷第157頁）。依其上開所述，被告實係借名陳焜祥承租本案土地，並由其擔任連帶保證人，且其自承對租約內容相當清楚，嗣改由葉鈴君承租後，猶向之表明可能不能再行移轉等情，堪認被告早已明知陳焜祥將此租賃權讓與葉鈴君，致本案土地承租權已轉讓1次，被告已無法再自葉鈴君受讓本案土地租賃權之事實。被告辯以其後來才知悉本案土地租賃權無法再轉讓或法規有變更致無法讓與云云，並無可採。
⒊被告繼辯稱：其如果知道葉鈴君無法移轉的話就不會付她錢
，合約上有寫如果無法依約移轉就要付其雙倍價錢，葉鈴君也強調她公公和農田水利會很熟悉，他們有他們的方式，當時其心中有疑，但對方保證，其才認為可行；其之後還付了3年租金，沒有錢進入其口袋云云。又依被告與葉鈴君於107年8月10日協議書第1點記載：「甲方（即葉鈴君）茲向台中農田水利會承租台中市○○區○○段000○0地號土地…租賃期限自民國壹佰零貳年拾貳月壹日至壹佰壹拾壹年拾壹月參拾日止，每月租金新台幣參萬伍仟伍佰元整，並於該土地興建房屋門牌台中市○區○○○街00○0號（未向水利會申請及未辦保存登記 ）」，第2點記載：「甲、乙（即被告)雙方同意將上述租賃權土地讓渡新臺幣壹佰陸拾伍萬元使用權由乙方取得…」、「…合議內容乙方及丙方並應承受每月租金交付予台中田水利會及契約之權利義務至甲方原契約期限屆滿為止」，第11點記載：「甲方依農田水利會租期屆滿前若收到第二次九年續約通知即配合協助乙方續約…若可歸責甲方之因素，甲方願賠償乙方己收兩倍移轉權利金」，而其中契約丙方署名欄經刪除，而無協議書內容所載之丙方等情，有上開協議書可參（見原審卷第127至129頁），被告與葉鈴君約定可歸責時由葉鈴君賠償被告2倍移轉權利金之高額賠償，亦可見其已知悉該轉讓租賃權一事確有違反規定，仍與葉鈴君約定受讓租賃權等事宜，並約定於讓渡期間（即107年8月10日被告與葉鈴君協議讓渡後至陳焜祥原本向農田水利署承租至111年11月30日止）由被告向臺中農田水利署支付租金（每月35500元）。惟被告於108年5月起即未依其等協議如期繳納租金，農田水利署於108年10月向葉鈴君提出解約事宜並進行民事訴訟，葉鈴君遂於109年3月24日、111年4月11日再與被告簽立協議書 ㈡、㈢，要求被告應繳納108年7月至111年11月30日共計41個月租金，共計145萬元，並賠償葉鈴君之損失等情（見原審卷第131至143頁），堪認被告於107年8月10日與葉鈴君約定受讓本案土地租賃權後，已有未依約向農田水利署期繳納租金之情事，且被告於109年3月24日簽立協議書㈡時之前即已知農田水利署已向葉鈴君提出解約並進行民事訴訟。再依被告於原審提出之租金繳納資料，其中除108年2月21日繳納2筆各35500元、108年6月28日繳納3筆各35500元，108年4月18日繳納1筆35500元等情，有臺中市第二信用合作社匯款回條影本、華南商業銀行匯款回條聯可憑（見原審卷第165、317、323頁），其餘為111年間之繳款資料，且有繳納違約金等情，有繳款單、繳費通知單（姓名均為葉鈴君）及郵政跨行申請書可憑（見原審卷第167至183頁、第319至323頁），其中繳款單有於111年9月2日繳納110年11月份租金、111年8月12日繳納108年7月至108年12月之租金（見原審卷第171頁）、111年9月2日繳納109年1月至12月租金（見原審卷第173頁）、111年11月18日繳納110年1月至10月租金及違約金（見原審卷第175頁）、111年5月16日繳納110年12月份租金（見原審卷第321頁），堪認被告確已因未能依與葉鈴君之協議按期繳納租金，農田水利署對葉鈴君提出解約並進行民事訴訟，顯見被告非惟已知悉土地承租權已轉讓1次已不得再行轉讓之事實，更在其與葉鈴君協議受讓權利後未依約定按期繳納租金且農田水利署向葉鈴君提出民事訴訟之情形下，猶以自己名義約定轉讓租賃權與告訴人。是縱認被告仍有繳納本案土地租金一節，並不足為有利被告之認定。
⒋被告另辯稱：告訴人知悉本案土地承租人為葉鈴君云云，惟
與被告與告訴人間109年3月12日讓渡協議書明確記載：本案土地承租人為被告，被告與告訴人同意將本案土地租賃權利以235萬元轉讓與告訴人等內容明顯不符，告訴人亦於偵查中陳明：其不認識葉鈴君，跟被告受讓土地時不知道是葉鈴君承租的等語（見他卷第44頁）。足徵告訴人顯認為被告為本案土地承租人而簽訂讓渡協議書，被告上開所辯尚無可採。被告復辯稱：其有跟告訴人說9年到期由葉鈴君轉讓給其，其再讓給告訴人；其與告訴人係約定葉鈴君與農田水利署間租約於111年11月30日到期後，才由告訴人承接本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權；合約未到期前告訴人無法進駐；其也有表明合約到期告訴人才可進駐云云。雖就被告與告訴人間109年3月12日讓渡協議書，雖未明確約定被告履行讓與租賃權及其上房屋事實上處分權之給付期限，惟告訴人於偵查中陳明：被告是收到傳票後才拼命LINE其，其買了之後一直問被告可以搬家的日期，她很難找人；其當時是認為承租權可以更名到其名下，其想說錢收走，人就要搬走，其不知道被告何時搬走，鑰匙也沒給其等語（見他卷第45頁），且觀諸該讓渡協議書約定：「雙方協議109年3月12日起至乙方（即告訴人）貸款辦理完成期間房租由甲方（即被告）繳納」，且經被告供承此「房租」意指應繳納農田水利署之本案土地每月租金3萬5500元等情（見原審卷第229頁），可知被告與告訴人約定於告訴人辦理貸款完成、給付被告價金235萬元前，仍由被告使用本案土地並繳納每月租金予農田水利署，依此應認被告與告訴人約定於告訴人給付價金235萬元後，被告即應履行其轉讓本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權予告訴人之契約義務，嗣並由告訴人繳納之後每月租金予農田水利署；倘被告於111年11月30日葉鈴君與農田水利署間租約到期後，始需履行讓與本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權之給付義務，則何以約定告訴人於109年3月、4月間即需給付被告價金235萬元。且告訴人何不待葉鈴君與農田水利署間租約到期或即將屆至時，向農田水利署申請承租本案土地，有何向被告受讓本案土地租賃權之必要。再者，111年11月30日葉鈴君與農田水利署間之租約既已屆期，租賃權已消滅，如何又有租賃權得以讓與告訴人。
被告上開所辯情節，顯與常情不合，難以採信。
⒌被告復辯以事後其已與告訴人協調；其找了兩塊土地給告訴
人選擇，告訴人選擇了青雲段655地號土地，但說土地太大，所以又申請分割，也簽了分割同意書、委託書，這些都有經過告訴人的同意，後來也分割完成了，因為上面沒有建物，其答應告訴人蓋一棟建物供她作道場使用，其找了工程行來估價了2、3次，都有盡到責任和義務云云，並有被告提出之農田水利署臺中管理處111年9月20日農水臺中字第1116424272號函翻拍畫面、○○○○○112年7月12日報價單為憑（見他卷第71頁、本院卷第111頁）。證人許閔甄（即許筱閔）於本院審理中亦證稱：其是○○○○○實際負責人，被告說吳安妮要請其蓋跟她和祥六街的鋼構，大概蓋成那個樣子；她就帶其過去看，看完之後有報價，她有跟其進了一些鋼材，被告有跟其下了部分的鋼材訂金之後就沒有下文；鋼材的錢是被告付的；被告跟其說業主不蓋了，她是說告訴人不做了，就沒有下文；這個工程，包括代看現場跟報價，其都是針對被告；第一次有看到告訴人，被告說那是業主；其沒有和告訴人講話；被告叫其對她就好了，被告說告訴人請她處理；這些訊息都是被告跟其講的；其沒有介入被告跟業主到底是什麼關係，通常做工程，誰找其就是針對他而已；其和祥六街鋼構建築的現場、到青雲段655地號去估價，都是被告帶其去的；其報價也是針對被告；時間約是112年7、8月份；被告連違約金都給其，被告總共付其28萬5000元；鋼構進一點點而已，被告就說業主吳安妮不做了，就沒有下文云云（見本院卷第159至167頁）。告訴人於偵查中陳稱：被告有帶其去看其他水利地，但第一筆沒有跟其解決，其怎麼去看第二筆，水利局還要押金，其也沒有錢（見他卷第44頁），被告講的都是後話了，錢都已經收走多久了，現在才用別的方案等語（見他卷第45頁）。告訴代理人顏嘉盈律師於偵查中亦陳稱：被告沒有辦法履行，告訴人請求返還權利金，她拒不返還，硬要幫告訴人申請另一筆土地，告訴人的想法是不想損失這麼大，但事實上並不想要這塊土地，後續也沒承租到（見他卷第84頁）。固堪可認被告於事後確有欲再另行向農田水利署承租臺中市北屯區青雲段土地之事實，惟被告提出之上開農田水利署臺中管理處函記載代理人蘇琪羽係於111年8月22日申租臺中市○○區○○段000號土地，另報價單記載時間為112年7月12日，分別距離109年3月12日被告與告訴人簽立讓渡權利書已逾2年及3年半之久，此與被告與告訴人簽立讓渡權利書之時主觀上有無不法意圖、客觀上是否知悉本案土地無法再次讓與並無關連，至多僅可認係被告事後彌補之舉，未能以此遽認被告於簽約時並無詐欺之犯意及行為，自無從以此為有利被告之認定。至被告及其辯護人以白燕琴在簽約時在場，可證明被告所述為真云云（見本院卷第72頁），惟本件簽約過程之客觀事實已堪認定，並無爭執，至被告有無主觀犯意、是否知悉被告並有事實上處分權等情，自非在場之人所能得知，本院認並無傳訊白燕琴之必要。另被告及其辯護人聲請函詢臺中市○○區○○段000號土地承租事宜，然依上開所述，被告確以告訴人之代理人身分向農田水利署提出承租臺中市北屯區青雲段土地之事實，告訴人及告訴代理人於偵查中之陳述亦未否認被告有欲另覓土地承租之事，就此部分亦無調查之必要，併此敘明。
⒍準此，被告顯對農田水利署與陳焜祥間之本案土地租賃權僅
能讓與1次，且業經陳焜祥讓與葉鈴君，無從再次將本案土地租賃權轉讓他人一節確已知悉。被告明知其非本案土地之承租人，無從讓與本案土地租賃權，且本案土地已不得再讓與租賃權，仍向告訴人表示：被告向農田水利署承租本案土地並興建房屋，可將本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權讓與告訴人等語，顯係於締約時以不實事項欺騙告訴人，使告訴人誤信被告為本案土地承租人、得讓與本案土地租賃權予告訴人，對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而與被告於109年3月12日簽訂讓渡權利書並陸續給付235萬元。參以被告於107年8月10日起自葉鈴君取得本案土地使用權及其上房屋事實上處分權，並占有使用本案土地及其上房屋（見被告與葉鈴君間107年8月10日協議書），然被告未依約定按期給付租金，猶致農田水利署對葉鈴君提民事訴訟追討返還土地，於109年3月24日簽立協議書㈡時之前即已知農田水利署已向葉鈴君提出解約及爭訟，被告在其已未能依約向農田水利署給付租金情形下，仍與告訴人於109年3月12日簽訂讓渡協議書，並於109年4月29日如數收受告訴人所給付之價金235萬元，迄未能讓與房屋事實上處分權，且未將本案土地及其上房屋交付告訴人占有使用，益徵被告與告訴人於109年3月12日簽訂讓渡權利書時，不僅無讓與本案土地租賃權之權能，亦無讓與土地上房屋事實上處分權及交付本案土地及其上房屋予告訴人占有使用之真意，卻以上開方式欺騙告訴人，致告訴人誤信簽約付款後得受讓取得本案土地租賃權及其上房屋事實上處分權使用土地及房屋，而與被告簽訂上開讓渡權利書並給付235萬元，被告自具有詐欺取財之客觀欺罔行為及主觀故意、不法意圖甚明。
㈢綜上所述，被告上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及本院之判斷：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺中地方法
院以105年度中交簡字第359號判處有期徒刑2月確定，於105年5月17日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又檢察官已當庭陳明被告上開構成累犯之事實，並請求依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑，且提出被告刑案資料查註紀錄表為證（見原審卷第232頁），堪認已盡舉證責任。審酌被告所犯前案與本案罪質雖有不同，然其於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前案徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告之辯護人雖辯以前案與本案罪質不相當云云，惟刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯（最高法院113年度台上字第2467號判決意旨參照），且被告上開公共危險案件外，復另有偽造文書 、詐欺、侵占等犯行經法院判決確定，有其法院前案紀錄表可憑，堪認其素行難謂良好，原判決衡量本案犯罪情節及所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，而依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無違誤。被告上訴指摘本案與前案罪質不相當，不應依累犯加重其刑云云，尚無可採。
㈢原審經審理結果，認為被告本案犯行事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，應權衡被告接受國家刑罰權之執行與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。法院於量刑時，應就上開各節詳加調查、說明，俾符罪刑相當原則（最高法院112年度台上字第 4247號判決意旨參照）。被告上訴後，業已與告訴人調解成立，願給付告訴人205萬元，並於調解成立時給付現金30萬元，其中9萬元自115年1月起至6月止，按月於每月16日前各給付1萬5000元，餘款166萬元自115年7月起，按月於每月16日前給付2萬元至清償完畢止等情，有本院調解筆錄可參（見本院卷第495、496頁），是被告既已與告訴人和解並予賠償，其犯後態度之量刑因子已與原審有別，原判決未及審酌，自有未合。且前被告調解成立前已另給付告訴人30萬元一節，業據告訴代理人及被告之辯護人陳明（見本院卷第106頁），上開已給付之賠償金額合計60萬元，是本件犯罪所得之中已有60萬元業經剝奪，就此部分金額毋庸再為犯罪所得之沒收追徵，原審未及審酌，併予宣告就被告之本案犯罪所得沒收、追徵，亦有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯行，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。至被告之辯護人另辯以被告另案詐欺案件經原審判決有罪，經上訴本院後業經撤銷改判無罪等情，惟不同案件之個案情節、是否成立犯罪，本即不同，自不得以被告另涉犯詐欺案件經法院判決無罪，即認本案並無犯罪情事， 尚無從比附拘牽，而以此為有利被告之認定。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上開構成累犯之前案
紀錄不予重複評價外，另因犯偽造文書等罪，經法院判處有期徒刑3月、4月、6月確定，另因犯侵占罪，經法院判處有期徒刑6月確定，復因詐欺案件，經法院分別判處有期徒刑6月、1年4月確定，並定應執行刑為有期徒刑2年10月等犯罪紀錄，有法院前案紀錄表在卷可憑，其素行難認良好，其不思循正當途徑獲取所需，以上開方式詐騙告訴人財物，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難；並考量業與告訴人達成調解並已支付告訴人60萬元，其餘按期給付以賠償告訴人所受損害，及其事後亦有另覓土地承租欲尋求彌補等犯後態度；及被告犯罪之動機、目的、手段、詐取金額達235萬元，及其自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷第232頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈤按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1、2款定有明文。被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年4月，復經本院於112年8月29日駁回上訴確定，本案自不合於上開緩刑之要件，無從考量為緩刑之諭知，併此敘明。
㈥再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部
不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1877號刑事判決參照）。被告詐得告訴人所交付如附表所示金額共計235萬元，核屬其犯罪所得，惟被告業已給付告訴人60萬元，已實際合法發還被害人，自不得沒收，另就尚餘175萬元仍應予諭告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 114 年 12 月 24 日附錄法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間/支票兌現日 金額 （新臺幣） 給付方式 1 109年3月12日 50萬元 現金 2 109年4月27日 10萬元 支票票號AMO238729 3 109年4月27日 10萬元 支票票號AMO238730 4 109年4月27日 10萬元 支票票號AMO238731 5 109年4月27日 5萬元 支票票號AMO238732 6 109年4月29日 150萬元 支票票號AMO238733