臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第304號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊芷毓選任辯護人 黃逸仁律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第1458號中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第19878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１共同犯侵占罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰柒拾參萬參佰零貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０１（原名楊卿萍）與孔柄鑒（已出境，現另經臺灣臺 中地方檢察署通緝中）為夫妻，Ａ０１則為Ａ００３之女。Ａ０１前曾將其在合作金庫商業銀行所申設帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之存摺及印鑑章借予Ａ００３使用，Ａ００３則於民國99年3月24日至同年4月29日間，陸續將其所有總額新臺幣（下同）3550萬元之款項存入本案帳戶內。緣Ａ００３涉犯人口販運等罪，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於99年8月27日以中檢輝讓99他3926字第117651號函扣押本案帳戶之款項，嗣Ａ００３入監執行，於105年9月2日假釋出監後，Ａ０１乃依Ａ００３指示聲請解除本案帳戶之扣押，臺中地檢署遂於111年6月1日以中檢永壬111執聲他1893字第1119058820號函請合作金庫商業銀行解除對本案帳戶全部存款之扣押（解除扣押後，帳戶內原存款加計歷年利息，合計為3773萬467元【如附表編號2所示】）。詎Ａ０１竟與孔柄鑒共同意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，先由Ａ０１於111年8月4日至合作金庫商業銀行衛道分行辦理變更印鑑章後，再由Ａ０１於111年9月19日將其所持有本案帳戶內屬Ａ００３所有之3638萬4302元換成美金後，再匯往孔柄鑒在合作金庫商業銀行金邊分行所申設帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫金邊帳戶）內，而共同將上開現金3638萬4302元侵占入己【如附表編號3所示】。
二、嗣Ａ０１又接續前揭侵占犯意，而為下列侵占其所持有本案帳戶內屬Ａ００３所有存款現金之行為：
㈠Ａ０１於111年10月4日自本案帳戶內提領100萬元，且將其中之3
萬3000元匯入不知情之「臺中市南屯區惠文國民小學家長委員會」所申設之金融帳戶內；又以其中之10萬9139元作為繳納信用卡費之用，而將上開現金100萬元侵占入己【如附表編號5所示】。
㈡Ａ０１於111年10月6日自本案帳戶內匯款15萬4000元至其在彰化
銀行所申設帳號00000000000000號帳戶內【如附表編號6所示】；並自本案帳戶內提領現金19萬2000元，而將上開現金15萬4000元、19萬2000元侵占入己【如附表編號7所示】。
三、嗣因Ａ０１於本案帳戶解除扣押後，遲遲未將本案帳戶內之存款歸還予Ａ００３，Ａ００３遂於111年8月間向臺灣臺中地方法院對Ａ０１提起返還款項之民事訴訟，進而查悉上情（上開侵占款項總數共為：3773萬302元）。
四、案經Ａ００３訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即告訴人Ａ００３於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）及辯護人爭執證據能力（本院卷第358頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認證人即告訴人Ａ００３於警詢時之陳述無證據能力。
二、其餘本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（本院卷第357至364頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其於上開時間自本案帳戶①匯出3638萬4302元、②15萬4000元，及提領③100萬元、④19萬2000元等存款現金之客觀事實，然矢口否認有何侵占上開現金之不法所有意圖，辯稱：當初因為孔柄鑒（即被告之夫）有協助告訴人Ａ００３（即被告之母）、楊清林（即被告之父）處理海外資產，故告訴人、楊清林有口頭答應要給孔柄鑒仲介費即管理處理海外資產的報酬費用100萬元美金（即相當本案帳戶內之存款數額，詳後述），是其提領、轉匯上開存款現金均有所憑據，其並無侵占上開①至④存款現金之不法所有意圖等語。
二、經查：㈠本案下述不爭執事項，有下列證據可以認定：
⒈被告與孔柄鑒為夫妻，Ａ０１則為告訴人之女。告訴人因涉犯人
口販運等罪，經臺中地檢署檢察官於99年8月27日以中檢輝讓99他3926字第117651號函扣押本案帳戶之款項，嗣Ａ００３入監執行，於105年9月2日假釋出監後，Ａ０１乃依Ａ００３指示聲請解除本案帳戶之扣押，臺中地檢署遂於111年6月1日以中檢永壬111執聲他1893字第1119058820號函請合作金庫商業銀行解除對本案帳戶全部存款之扣押（解除扣押後，本案帳戶內原存款加計歷年利息，合計為3773萬467元【即附表編號2所示】）。
⒉又被告於111年8月4日至合作金庫商業銀行衛道分行辦理變更
本案帳戶印鑑章後，①於111年9月19日將本案帳戶內之3638萬4302元【即附表編號3所示】換成美金後，再匯往孔柄鑒之合庫金邊帳戶。
⒊再被告①於111年10月4日自本案帳戶內提領100萬元【即附表
編號5所示】，且將其中之3萬3000元匯入不知情之「臺中市南屯區惠文國民小學家長委員會」所申設之金融帳戶內；又以其中之10萬9139元作為繳納信用卡費之用；②於111年10月6日自本案帳戶內匯款15萬4000元【即附表編號6所示】至其在彰化銀行所申設帳號00000000000000號帳戶內；③並於同
（6）日自本案帳戶內提領現金19萬2000元【即附表編號7所示】。
⒋上情業據證人即告訴人Ａ００３於111年5月17日偵訊時具結證述
明確（原審卷第363至367頁），並有本案帳戶存款交易明細（他卷第9、21頁；原審卷第375至377頁）、臺中地檢署99年8月27日中檢輝讓99他3926字第117651號、111年6月1日中檢永壬111執聲他1983字第1119058820號函（他卷第17頁）、合作金庫商業銀行衛道分行112年6月20日合金衛道字第1120001836號函暨檢附之本案帳戶存款交易明細（他卷第29至31頁）、合作金庫商業銀行南屯分行112年7月4日合金南屯字第1120002000號函檢附之交易傳票影本（他卷第37至41頁）、合作金庫商業銀行文心分行112年7月19日合金文心字第1120002136號函檢附之111年10月4日、111年9月19日取款憑條、匯款申請書、轉帳收入傳票、信用卡消費繳款單、國外匯款申請書（他卷第75至83頁）、本案帳戶存摺及內頁交易明細表影本（他卷第119至121頁）、合作金庫商業銀行衛道分行113年1月8日合金衛道字第1120004015號函暨檢附之變更印鑑申請書（他卷第137至139頁）、合作金庫商業銀行衛道分行112年12月11日合金衛道字第1120003761號函（他卷第145頁）在卷可參，且為被告所不爭執（原審卷第467頁、本院卷第288頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈告訴人與其夫楊清林於99年間因涉嫌人口販運等案件，員警
於99年8月27日，在臺中市○○○路000號18樓之7查扣告訴人持有本案帳戶存摺（他卷第116、117頁），且查：
⑴被告於99年8月30日警詢時陳稱：本案帳戶我由農民銀行開戶
轉由合作金庫承接迄今，為本人所有，平時交給告訴人使用，其內3576萬9310元鉅額存款來源我並不清楚，只知道由告訴人匯入等語（他卷第116、117頁），是被告於99年間業已自承其將本案帳戶交由告訴人使用，本案帳戶內之上開存款現金為告訴人存入等情。
⑵證人即告訴人Ａ００３於111年5月17日檢察官訊問時具結證稱：
（你告Ａ０１侵占是指你寄放在她合庫衛道分行帳戶的3000多萬她沒還給你？）對，原本是3500多萬元，加上這幾年利息有3800萬元，我是99年左右寄放她那裡。（這筆是你的錢？）是。（有無講何時還？）沒有，當時這個帳戶被扣押，我人在執行，是我出來才找Ａ０１要我錢，於111年1、2月跟Ａ０１提還錢的事等語（原審卷第364、365頁）。
⑶證人即告訴人Ａ００３於112年9月12日偵訊時證稱：我沒有同意被告將3638萬4302元匯給孔柄鑒等語（他卷第98頁）。
⑷據上，堪認本案帳戶之實際使用人為告訴人，本案帳戶內之
上開存款3773萬467元（包含利息【即附表編號1、2所示】）係告訴人所存入，為被告所持有屬告訴人所有之存款現金【下稱本案存款】，被告未經告訴人同意，擅自將本案存款內之現金匯出、提領（金額如附表編號3、5至7所示），顯有侵占告訴人所有如附表編號3、5至7所示存款現金之不法所有意圖。
⒉又本案存款經臺灣臺中地方檢察署檢察官於111年6月1日以中
檢永壬111執聲他1893字第1119058820號函請合作金庫商業銀行解除扣押前，告訴人於111年間曾告訴被告侵占本案存款，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年偵字第7208號偵查【下稱前案】，且查：
⑴被告於【前案】111年5月17日檢察官訊問時供稱：告訴人是
我母親，告訴人於99年時有存一筆3500多萬元在本案帳戶，一開始是3200多萬元，到去年12月加上利息是3700萬元，這筆錢確實是我母親的錢，本案帳戶是99年被扣押，到現在還沒解除扣押。告訴人有向法院聲請解除扣押，最後因為案件還沒結束不能解除。我一直有跟莊璧華會計師保持聯絡，但我的認知是這筆錢還被扣著。（不是你媽媽要你還你不還？）對，是錢還扣著我沒辦法還。（帳戶解除扣押後你是否願意把3700多萬還給媽媽？）願意，這本來就不是我的錢。（《提示切結書》2017年7月15日你簽切結書原因？）當時我母親即告訴人出來沒多久，很多事情要處理，我簽這張切結書只是要幫告訴人做資產規劃，不是要配合要解凍我合庫帳戶，要配合解凍好像有簽另一文件。切結書是在聶瑞瑩律師事務所或我民族路住所簽的，當時有請聶瑞瑩律師來做資產規劃，後來很多事情，所以沒有繼續委任聶瑞瑩律師。（後來你有無配合做資產規劃？）有，這跟那筆3700萬元無關。我願意配合聲請解除扣押本案帳戶等語（原審卷第365、367頁）。
⑵依被告上開【前案】供述，其明確表示本案存款係告訴人所
有，與所謂資產規劃無關，並未提及任何關於告訴人要給其夫孔柄鑒100萬美元仲介費之事，且當時告訴人業已提告被告侵占本案存款，被告於該日檢察官訊問時尚委任辯護人在場（原審卷第361至368頁），則對此攸關其所涉侵占刑責之100萬美元仲介費辯解，豈有可能未為任何主張說明，甚至表示願意配合解除扣押本案帳戶，返還本案存款給告訴人，是被告辯稱告訴人、楊清林有口頭答應要給孔柄鑒100萬美元仲介費，故其將如附表編號3所示之存款現金匯給孔柄鑒，並無不法所有意圖等語，已難採信。
⒊再稽之被告與莊璧華會計師之111年6月26日LINE對話截圖（
原審卷第77至81頁），被告向莊璧華會計師表示如下：⑴「其實我對這筆錢沒有任何侵占的想法及行為，只是要一個
保障！現在我想到兩個辦法：第一、我媽告我侵占，請他的律師向法院要求請法院行文給我這筆錢是我媽媽的，而我是歸還這筆錢給她，那我就不用擔心贈與稅了！第二、在聲明書上同意我把這筆37,705,476元的400萬贈與稅金先預留下來，確定沒稅金我再匯給他們！我覺得不要急著處理，我覺得有共識後再處理這筆錢我會比較安心。」、「也請他們安心，我不會侵占這筆錢，當初協議好這筆錢匯給他們我不會食言！」。則被告亦自承本案存款為告訴人所有，但要求預留贈與稅金，並未提及任何關於告訴人答應要給孔柄鑒100萬美元仲介費等情。
⑵況觀上開對話截圖（原審卷第81頁），被告亦向莊璧華會計
師稱「他們對我有多少疑慮，我就對他們有多少忌諱」、「我覺得明天請我媽不用送聲明書過去楊律師那裡了，沒共識就不要多跑一趟！」，足見被告當時與告訴人、楊清林已彼此不信任，倘告訴人有同意要給孔柄鑒100萬元美金如此鉅額之仲介費，被告豈有可能於上開對話中隻字未提，反而向莊璧華會計師表示願意歸還本案存款給告訴人！⒋另依被告於前案自行提出之111年5月27日刑事答辯狀（原審卷第379、380頁）所載略以：
⑴被告已明確表示本案帳戶內存款均為告訴人所有，且本案帳
戶於99年間即遭檢察官扣押迄今，被告無將上開存款據為己有之不法所有意圖；自告訴人出獄後，僅109年至110年間被告就多次配合告訴人指定之蕭立俊律師具狀向檢察官聲請解除刑事扣押，於110年3月29日以前無法解除扣押之理由或因告訴人告知之帳號與扣押文號有誤，或因部分同案被告案件尚未確定而無法解除扣押。嗣告訴人均無法確認同案被告之案件是否均已確定，再加上告訴人或莊璧華會計師並未事先將要求被告配合用印之文件提前讓被告確認等因素，而未積極配合辦理而已，被告亦配合在刑事聲請狀（即向臺灣臺中地方檢察署聲請解封本案帳戶，原審卷第389頁）簽名並遞狀。然而自本案帳戶借用告訴人迄今，被告從無為任何將該帳戶內金錢據為己有之客觀行為等語。
⑵依被告於前案之上開答辯，亦坦承本案帳戶之實際使用人為
告訴人，本案存款亦為告訴人所有，完全未主張告訴人答應要給孔柄鑒100萬美元仲介費等情。⒌至被告於本院審理時雖提出109年3月4日和解書影本1紙（本
院卷第173、175頁）為憑，且辯護人為被告辯護稱：告訴人及楊清林就一些資產管理、處分受到孔柄鑒相當多的協助，包含使用孔柄鑒名義在海外購置20幾筆不動產，還有到境外購買基金，金額達上億，這些款項到後來確實由孔柄鑒、告訴人、楊清林簽署和解書，去釐清哪些資產需要歸還給告訴人夫妻，和解書就歸還資金部分完全沒提到本案帳戶內之上開3000多萬元存款，是因為孔柄鑒協助告訴人管理處分資產過程花費大量心力，告訴人口頭上曾經承諾孔柄鑒以後會有100萬美元為答謝，雖然和解書內未提到3000多萬元的仲介費，是因為告訴人已經談好要給孔柄鑒，所以沒有特別提到要返還該3000多萬元等語（本院卷第369、290、291、370頁）。然查：
⑴上開和解書於前案及本案偵查前存在已久，惟被告於前案及
本案偵查中就此攸關其刑責之事項均未提出主張，甚至在前述被告與莊璧華會計師之LINE對話中，被告亦未向莊璧華會計師提及100萬美元之仲介費乙事，均如前述。
⑵且觀上開和解書內亦僅提及回贖境外基、香港銀行保險到期
解約歸還；登記在孔柄鑒名下豐境房屋之鑰匙由莊璧華保管；被告如因協助處理告訴人、楊清林過程中致未能工作，楊清林同意被告於辦理境外基金回贖的2年期間給予被告每個月10萬元生活費，均無非僅在約定被告及孔柄鑒夫妻應配合將上開海外資產處理、轉回至楊清林、告訴人名下，無從證明告訴人有口頭答應給予孔柄鑒100萬美元之仲介費乙事，況連楊清林同意被告於辦理境外基金回贖的2年期間給予被告每個月10萬元生活費此點都需要載明在該和解書上，而被告所主張之上開100萬美元仲介費金額數目更為鉅額，甚至辯護人更稱：上開和解書係109年所簽屬，當時被告與告訴人、楊清林關係確實已瀕臨絕裂等語（本院卷第369頁），是依當時情形，雙方既已彼此極度不信任，則告訴人、楊清林豈有可能如此輕率僅以口頭答應給予孔柄鑒100萬美元之仲介費，而未記載在上開和解書內，甚至亦無任何書面資料可憑，是上開和解書自無足採為有利被告之認定。
三、綜上所述，被告所辯告訴人有口頭答應要給予孔柄鑒100萬美元之仲介費，其並無不法所有意圖等語，顯屬卸責之詞，委無足採，其罪證明確，本案侵占犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪部分：
一、按刑法上關於「持有」之重要性在於「有濫用危險的支配力」，因此該「持有」不以事實上的持有為必要，法律上之持有亦應包括在內；行為人若就金融機構事實上所支配之不特定之金錢，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內即對之有法律上之支配，而對該屬於存款之款項得以肯定該持有關係；況若從存款亦屬於保管金錢方法之一加以思考，當不因將他人委託之金錢存放在銀行帳戶內，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，即認該金錢非屬自己持有，而與侵占罪之要件不符。從而，就金融機構事實所支配之存款，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內係有法律上之支配，自為侵占罪適用之客體。經查，告訴人將現金存入被告名下之本案帳戶後，本案帳戶即因告訴人涉及犯罪而遭扣押，嗣經被告聲請解除扣押，並辦理印鑑變更，堪認本案帳戶確由被告管領、使用，而得自由處分本案帳戶之款項，故該等款項於尚未領出前，核屬置於被告實力支配下，被告對本案帳戶內之存款具有實質上支配權無訛。被告擅自將本案帳戶內如附表編號3所示之款項，兌換為美金後轉匯至孔柄鑒之合庫金邊帳戶，或由其自行提領、匯款供作私用（如附表編號5至7所示），乃係以變易持有為所有之意思，將告訴人在本案帳戶內之上開存款現金予以侵占入己，自屬侵占告訴人之款項，至為明確。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
三、公訴意旨認被告所為係犯刑法第342條第1項之背信罪，尚有未洽，然因然起訴書所認被告之犯行，與法院所認定被告犯行之社會基本事實同一，且經本院於審理中當庭告知被告上開罪名（本院卷第356頁），給予被告及辯護人辯論之機會，已充分保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
四、被告利用其管領本案帳戶存摺、印鑑等帳戶資料之機會，於前揭之時間、地點，與孔柄鑒共同或自行自本案帳戶內提領現金，或將存款匯往其他金融帳戶，主觀上應係基於單一侵占之接續犯意，於密接時間內為之，且係侵害同一告訴人之財產法益，各行為間依一般健全社會觀念難以強行分割，應認係接續犯，僅論以一罪。
五、又被告所辯告訴人口頭承諾給予孔柄鑒100萬美元之仲介費乙節，難認可採，業經詳述如前，則被告未經告訴人同意，擅自將本案帳戶內如附表編號3所示存款3638萬4302元，兌換成美金後，轉匯至合庫金邊帳戶之行為，無非與孔柄鑒共同圖取上開3638萬4302元現金存款，被告與孔柄鑒顯有犯意聯絡與行為分擔，故就此部分侵占犯行，應論以共同正犯。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告基於接續犯意，於111年10月6日自本案帳戶內提領現金19萬2000元，而將上開現金19萬2000元侵占入己【如附表編號7所示】部分，檢察官業已起訴（即起訴書犯罪事實欄二、㈡所載），原審對此部分漏未判決，有已受請求事項未予判決之違法，且致其所為之本案侵占金額認定、量刑暨沒收部分均有未洽。檢察官未指摘及此，而僅依告訴人請求以原判決對被告量刑過輕為由，提起本件上訴；另被告仍執陳詞，否認犯行，惟所辯均不足採，業經本院論駁如上（理由貳、二、㈡），其等上訴固均無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。
二、本院科刑：爰審酌被告與告訴人為母女關係，告訴人基於對被告之信任，將款項存入被告名下之本案帳戶，被告明知該等款項非屬其所有，竟因嗣後發生家庭紛爭，即與其配偶孔柄鑒共同擅自將本案帳戶內之存款3638萬4302元兌換為美金後旋即轉出至境外帳戶，被告並陸續將帳戶內之餘款提領現金，或轉匯至其他金融帳戶供己個人花用，使告訴人追償困難，蒙受財產損失；復衡以被告迄今仍未與告訴人達成和解，未為任何實際之賠償措施，犯罪所生損害未經降低或彌補；又考量被告之犯後態度、素行，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、告訴人之損失、被告與告訴人間之親屬關係，暨被告自陳之智識程度、經濟與家庭生活情況（原審卷第468、479頁、本院卷第368頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查，被告本案侵占之存款現金數額為3773萬302元（計算式：3638萬4302元＋100萬元＋15萬4000元＋19萬2000元），屬被告犯罪所得；又被告與孔柄鑒共同侵占如附表編號3所示3638萬4302元款項部分，依卷內被告供述內容並無從認定該侵占所得款項已分配，故本案侵占之存款現金數額3773萬302元全部，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官張子凡提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表：本案帳戶交易明細，見他卷21頁】編號 交易時間 交易金額 結餘 摘要 1 111/06/20 0 37,705,476 積數折算 2 111/06/21 24,991 37,730,467 利息 3 111/09/19 【36,384,302，他卷65頁】 1,346,165 轉帳支出 4 111/09/26 0 1,346,165 積數折算 5 111/10/04 【1,000,000，他卷57頁】 346,165 轉帳支出 6 111/10/06 【154,030，其中30原為手續費，故應為154,000，見他卷第55頁】 192,135 轉帳支出 7 111/10/06 【192,000】 135 現金支出 8 111/12/19 0 135 基數折算 9 111/12/21 26,772 26,907 利息 10 112/03/27 0 26,907 積數折算