臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第452號上 訴 人即 被 告 段子洋上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3168號中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第47316號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
段子洋犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾玖萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告段子洋（以下稱被告）犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，核其認事用法並無違誤，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由部分（如附件，但不含三㈤部分）。惟就第一審關於被告量刑部分，本院認為稍有未恰，爰撤銷改判如主文第2項所示（詳後述）。
二、被告上訴意旨略以：其並非以替人催討債務為業，願就普通侵占罪部分為認罪，又其與陳祥資約定五五分帳，本件其侵占之金額應僅有新臺幣20幾萬元，原審此部分之認定亦有違誤，請求撤銷原判決並從輕量刑等語。
三、經查：㈠按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以
反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關。查被告於原審供稱原先任職大愛徵信社，負責跟蹤外遇當事人、追查債務人等，此外，亦有私下接受朋友委託從事催討債務工作，時間約是從108年、109年開始，次數超過10次等語在卷（見原審卷第186至190頁），足見被告有反覆為他人催討債務之事實。本案既受告訴人委託，負責向楊凡催收債務，自係以反覆從事同種類行為為目的之社會活動，事實上確已有執行業務，而屬刑法所規範從事業務之人。
㈡原審審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟被告於本院審理中已與告訴人達成調解，告訴人並同意對被告從輕量刑，此有本院114年度刑上移調字第456號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第99至100頁），則本案量刑因子已有所變動，此為原審所未及審酌。被告之上訴雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。至檢察官主張被告應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑部分，本院審酌被告於前案殺人未遂、強制等罪所處徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案之罪，雖為累犯，惟上開前案與本案犯罪之行為、手段截然不同，罪質、侵害法益亦非相類，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，兩者間顯無延續性或關聯性，爰不依累犯規定加重其刑，而僅列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有詐欺、殺人未遂、強
制等前科，此有法院前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其違背職責利用從事業務之機會侵占管領之財物，缺乏尊重他人財產權之概念，惟終能與告訴人達成調解，而以分期分付方式給付賠償，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況暨其犯罪之動機、目的及手段、侵占金額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣被告本案業務侵占之犯罪所得為499000元，並未扣案，然其
於113年11月間匯款賠償告訴人2000元，堪認此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人，其餘犯罪所得497000元部分，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告上訴辯稱犯罪所得僅20餘萬元等語，並無可採。又被告雖與告訴人於本院審理中達成調解，然雙方約定自114年11月30日起開始履行給付，被告目前既尚未開始履行上開調解筆錄所約定之給付，自難認其犯罪所得已相當於實際合法發還告訴人。惟於本案判決確定後執行被告上開犯罪所得之沒收或追徵時，倘其確有履行調解內容，則於被告實際償還之同一範圍內，因該財產利益已獲回復，與已實際合法發還無異，自毋庸再執行該部分犯罪所得之沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 114 年 9 月 10 日