臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第467號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳瀅晴選任辯護人 謝佩軒律師
王永春律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院113年度易字第951號中華民國114年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵續字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於扣案之蘋果廠牌iPhone 12 Pro Max手機壹支沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，扣案之蘋果廠牌iPhone 12 Pro Max手機壹支沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳瀅晴前於民國105年間，因業務侵占案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1728號判處有期徒刑6月確定，於105年12月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，透過社交軟體探寶(下稱「探寶」)暱稱「陳瀅晴」及通訊軟體微信（下稱「微信」）暱稱「青青河邊草～」等帳號，自110年2月10日16時33分許前某時起，向柳敏霞佯稱：可以投資囤貨暢銷奶粉，並搭配銷售柳敏霞之駱駝奶獲利，然需柳敏霞支付囤貨價金及配合廠商周轉金錢、「閉戶」(意即柳敏霞可在1週內短期回本，但是需要出資以囤貨)，獲利可高達40%至90%，且投資無風險等語，致柳敏霞信以為真，陷於錯誤，自110年2月10日至同年8月13日止，在中國大陸以網路銀行轉帳之方式，轉帳如附表所示之51筆款項，共計人民幣（下同）193萬3202元（折合新臺幣約869萬9409元，以人民幣對新臺幣1比4.5換算）至陳瀅晴所指定如附表所示之中國大陸金融銀行帳戶、微信、第三方支付寶等平台內。其後柳敏霞因陳瀅晴未依約給付，且無法聯繫，柳敏霞始知受騙。嗣經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，於111年3月29日上午11時48分許，至陳瀅晴彰化縣○○鄉○○村○○巷000號住處搜索，扣得中國建設銀行、招商銀行金融卡各1張、蘋果廠牌iPhone 12 Pro Max手機1支及旺源純駱乳粉36罐等物，而查悉上情。
二、案經柳敏霞訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
就本件判決認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告陳瀅晴（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力（見本院卷第
76、429至430頁），且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
㈡、至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（見原審卷第453、458頁、本院卷第433至436頁），且經證人即告訴人柳敏霞於警詢、偵查及原審審理時、證人陳櫻勝於偵查中證述明確（見偵字卷第31至39、41至45、357至360頁、535至539頁、偵續卷第109至112頁、原審卷第445至454頁），並有111年3月28日臺中市政府警察局第六分局偵查報告、告訴人提供之手機轉帳紀錄、被告與告訴人間之「探寶」、「微信」對話紀錄截圖、被告匯款給告訴人之手機畫面截圖、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、被告支付寶帳號、微信帳號綁定銀行之手機畫面截圖（見他字卷第11至14、51至63、67至88、91至234、295至301、305至307、3
09、313、315、317、321至464頁）、臺中市政府警察局第六分局111年7月5日職務報告暨所附之犯罪一覽表、112年3月25日職務報告暨所附之匯款時、地一覽表、被告於遭搜索後再轉帳給告訴人之截圖（見偵字卷第7至14、339至345、363至373、499至507頁）、被告手機畫面之截圖、告訴代理人所提出之對話紀錄截圖（見原審卷第135至343、417至419頁）等件在卷可參，並有扣案之蘋果廠牌iPhone 12 Pro Max手機1支可稽，足認被告之任意性自白確與事實相符。是本件事證明確，被告前開詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡、被告基於為自己不法所有之單一目的，本於一個行為決意，而為本案詐欺犯行，致告訴人陷於錯誤，而陸續匯款如附表所示之款項，所侵害之法益同一，應合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。
㈢、被告前於105年間，因業務侵占案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1728號判處有期徒刑6月確定，於105年12月1日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表乙份在卷可稽，此經檢察官於起訴書中載明、於原審及本院審理時陳明在卷，且於原審及本院審理中已具體指出累犯之證據方法，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告於上開前案刑期執行完畢後，再犯本案之詐欺取財罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其前、後案均為財產犯罪，顯未思悔悟，認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、本院之判斷：
㈠、原審因而認被告詐欺取財犯行，罪證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於108年間，因詐欺案件，經本院判處有期徒刑6月確定；復於109年間，因詐欺案件，經本院判處應執行有期徒刑8月確定，卻仍不知悔改，再次為圖私利，施用詐術騙取本案告訴人之財物，所為實屬不該，本案告訴人損失高達人民幣193萬3202元，被告多次表示要賠償告訴人所受之損害，卻一再以資金未到位等理由，未能與告訴人達成調解，並衡酌被告於原審終能於最後一次審理程序坦承犯行之犯後態度、暨其犯罪動機、手段、於原審審理時自述之家庭經濟、生活狀況及智識程度（見原審卷第459頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原審所為認事用法並無不當，就量刑部分已充分審酌被告犯案情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所為量刑在法定刑度內，酌量科刑，並無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形。原判決於量刑時雖未敘明被告於案發後已返還告訴人人民幣75萬0489元，惟其於沒收部分之說明已論及被告已返還上開款項，足認原判決於量刑審酌「一切情狀」時，應已考量上情，僅論述上有些微瑕疵；且經本院再予審酌上開返還部分款項情節，仍認原審所量處之刑度係屬妥適。
㈡、檢察官上訴意旨所指，被告以跨境犯罪手法利用資訊落差，在短短半年內即向告訴人詐得約人民幣200萬元款項，更屢屢以「閉戶」、「檢舉獎金」等不實說詞否認犯罪，意欲脫免責任，於原審審理中經被告同意、由法院安排至少2次調解期日，均空言拖延拒絕返還告訴人，犯後態度惡劣；被告所為使告訴人受有財產上損害，大部分迄今仍未能取回，認被告犯罪所生損害確實重大，原審量刑確有再次斟酌之必要等語，檢察官上開所指諸情，業經原審量刑時予以審酌，是檢察官以前詞上訴認原判決量刑過輕，請求量處更重之刑等語，核無理由，應予駁回；就被告上訴意旨稱，被告於案發後，已返還告訴人人民幣75萬餘元，被告不僅於原審及本院審理時認罪，於偵查中亦曾坦認犯行，被告多次想跟告訴人和解，但告訴人僅願意接受一次性返還，被告財務狀況非佳，致無法達成和解，並非無和、調解意願，被告是家中經濟支柱，尚須扶養年邁母親、小孩等語，請求量處被告有期徒刑6月以下等語。然被告上揭所稱之坦認犯罪、未能與告訴人達成和、調解及家庭經濟狀況等節，已經原審量刑時予以審酌，已如前述，是被告執以上訴認原判決量刑過重等情，請求從輕量處有期徒刑6月，核無理由，亦應予駁回。
㈢、沒收部分：㊀、被告於本案共詐得人民幣193萬3202元，被告事後已返還告訴
人人民幣75萬489元，有臺中市政府警察局第六分局112年3月25日職務報告乙份在卷可稽（見偵字卷第499至507頁），且經被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第437頁），故其犯罪所得尚有人民幣118萬2713元（計算式：193萬3202元－75萬489元＝118萬2713元），並未返還告訴人，且未扣案，則就此部分，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㊁、至於扣案之駱駝奶粉係告訴人寄給被告之物品、扣案之銀行
金融卡雖係被告所有之物品，業據被告於本院準備程序陳明在卷（見本院卷第77、78頁），然依卷內事證，無從認定係被告所有或供被告為本案犯行之用或有何關聯，且查無其他積極證據足以證明該等物品係被告供本案犯罪之用，爰均不予宣告沒收。
㊂、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，扣案之蘋果牌iPhone 12 Pro Max手機1支，為被告所有，供其犯本案犯罪所用之物，業據被告於原審及本院審理時供述明確（見原審卷第395頁、本院卷第78頁），應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。原判決就前揭扣案之手機援引詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定諭知沒收，然本件被告所犯係刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並非詐欺犯罪危害防制條例第2條第1項所列之罪，則原判決就此部分沒收援引之法條依據尚有違誤，被告上訴雖未就此部分爭執，然原判決此部分既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。至其餘沒收部分，原審之認定尚無違誤，被告上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官許景睿提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 115 年 1 月 13 日【附表】
編號 匯款時間 匯款金額 （人民幣） 匯入銀行/帳戶 1 110年2月10日16時33分許 10萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 2 110年2月16日22時44分許 10萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 3 110年2月28日18時57分許 2萬5000元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 4 110年3月20日14時51分許 9萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 5 110年5月1日14時41分許 5萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 6 110年5月7日21時53分許 10萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 7 110年6月9日11時25分許 3萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 8 110年6月9日11時29分許 2萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 9 110年6月9日11時29分許 4188元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 10 110年6月12日14時8分許 2018元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 11 110年6月15日15時41分許 1萬9880元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 12 110年6月16日20時2分許 3萬元 通訊軟體微信轉帳(單號： 0000000000000000000000000000000) 13 110年6月18日17時45分許 17萬30元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 14 110年6月22日12時43分許 3萬元 通訊軟體微信轉帳(單號： 0000000000000000000000000000000) 15 110年6月22日12時43分許 2萬元 通訊軟體微信轉帳(單號： 0000000000000000000000000000000) 16 110年6月25日16時55分許 5萬元 通訊軟體微信轉帳(單號： 0000000000000000000000000000000) 17 110年6月30日23時6分許 2萬元 通訊軟體微信轉帳(單號： 0000000000000000000000000000000) 18 110年7月1日11時42分許 1萬元 通訊軟體微信轉帳(單號： 0000000000000000000000000000000) 19 110年7月1日11時42分許 7000元 通訊軟體微信轉帳(單號： 0000000000000000000000000000000) 20 110年7月1日12時55分許 1000元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 21 110年7月6日13時52分許 3萬2000元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 22 110年7月6日13時53分許 3萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 23 110年7月6日23時52分許 5萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 24 110年7月7日14時31分許 5萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 25 110年7月14日16時5分許 2萬1000元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 26 110年7月14日23時13分許 1萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 27 110年7月15日18時12分許 7萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 28 110年7月17日15時11分許 3萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 29 110年7月17日15時11分許 1萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 30 110年7月17日15時33分許 1萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 31 110年7月20日14時2分許 5萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 32 110年7月20日14時10分許 5萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 33 110年7月20日17時44分許 3286元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 34 110年7月21日8時39分許 2萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 35 110年7月21日13時27分許 4萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 36 110年7月23日22時45分許 8000元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 37 110年7月30日17時53分許 15萬元 中國農業銀行 0000000000000000000 戶名：周千紅 38 110年7月30日18時6分許 7萬元 中國建設銀行 0000000000000000 戶名：雷恩雨 39 110年7月31日18時41分許 3萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：雷恩雨 40 110年7月31日18時42分許 4萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 41 110年7月31日0時28分許 8萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：雷恩雨 42 110年8月2日11時18分許 2萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：雷恩雨 43 110年8月2日11時19分許 2萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：雷恩雨 44 110年8月2日11時20分許 1萬元 恆豐銀行股份有限公司 0000000000000000000 戶名：陳瀅晴 45 110年8月2日14時8分許 1800元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 46 110年8月3日9時58分許 4萬元 中國建設銀行 0000000000000000000 戶名：雷恩雨 47 110年8月3日17時15分許 1萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 48 110年8月4日0時42分許 5萬元 中國工商銀行 0000000000000000000 戶名：陳櫻勝 49 110年8月10日22時56分許 3萬元 陳瀅晴之第三方支付寶平台(單號：00000000000000000000000000000000) 50 110年8月11日16時30分許 1萬元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000) 51 110年8月13日14時34分許 8000元 陳瀅晴之通訊軟體微信(單號： 0000000000000000000000000000000)