臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第414號上 訴 人即 被 告 林啓芳選任辯護人 吳紹貴律師
黃啟翔律師上列上訴人即被告因加重竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第2053號中華民國114年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22789號），就刑及沒收部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，林啓芳處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實及罪名等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑及沒收部分予以審判有無違法或不當。本件僅上訴人即被告林啓芳（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴，被告提出之刑事上訴理由狀陳明願承認犯行，就刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪為認罪之答辯，並請求緩刑等語（見本院卷第7至12頁），被告及其辯護人經本院於審理中確認就原判決犯罪事實、罪名之宣告均不上訴，僅就量刑及沒收之部分上訴（見本院卷第63、64頁）。則依前揭說明，本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑及沒收之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名均不在本院審判範圍。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告願承認犯行，對刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪為認罪之答辯，且被告與告訴人業已調解成立，請給予被告自新機會，撤銷改判原判決並給予緩刑；另沒收部分，告訴人太禾建設開發企業有限公司就工程款之請求均予拋棄，雙方互不請求，請不予宣告沒收等語。
三、撤銷改判部分：原審法院以被告加重竊盜犯行罪證明確，予以科刑，固非無見。惟按刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可（最高法院106年度台上字第3479號判決意旨參照）。經查：被告於本院審理中已坦承犯行，不復爭執，且被告以恆域營造有限公司承攬告訴人之本案工地建案另所生給付工程款事件經調解後，兩造已經達成調解，雙方互不請求，告訴人並就被告提起之加重竊盜案件同意為緩刑之宣告等情，有臺灣臺中地方法院114年度中司移調字第262號調解筆錄影本在卷可稽（見本院卷第111至113頁），原審未及審酌被告此部分犯罪後之態度，致未及於量刑時為被告有利之審酌，尚有未合。被告上訴及辯護人為被告辯護意旨執此指摘原審量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竊取本案斷路器及插座，漠視他人之財產法益，且尚未將竊得物品返還給告訴人，另被告並無經有罪判決確定之前案紀錄，有法院前案紀錄表可憑，堪認其素行良好，兼衡被告自陳高中之教育程度，已婚，育有2名兒子。現從事營造工程工作，每月收入約新臺幣5至6萬元等情，及被告於原審審理中否認犯行，嗣上訴後坦白認過之犯後態度，及其因工程糾紛所生之犯罪動機，尚非至惡等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可按，復審酌被告偶因一時所為而觸犯刑章，且告訴人已表示同意法院對被告為緩刑之宣告，有前揭調解筆錄可憑，本院斟酌上情，認被告經此教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，被告所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年，以勵自新。
四、上訴駁回部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。又按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況，包括不請求任何金錢賠償之無條件和解，此時既無雙重剝奪之虞，仍有宣告沒收之必要。被告所竊得之斷路器及插座各1個，均為被告之犯罪所得，且未扣案，而告訴人與恆域營造有限公司就給付工程款事件達成調解，雙方互不請求，惟被告本人並非調解程序中之一方，且調解內容亦未包括被告賠償告訴人因本件竊盜犯行之損害，堪認被告仍保有其犯罪所得，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴意旨請求不予沒收，就此部分為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 114 年 8 月 13 日附錄法條：
刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之