臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第430號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 趙偉宸上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第2569號中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第23902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，第一審判決認被告乙○○（下稱被告）被訴涉犯電子遊戲場業管理條例第22條非法經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段賭博等罪嫌，犯罪嫌疑不足，而為無罪之諭知，核無違誤，應予維持，除補充理由如下外，餘皆引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案將系爭查獲機具（照片）送請主管機關鑑定，已經主管
機關認定不符合選物販賣機之對價取物原則，非屬電子遊戲機，此據經濟部民國113年4月8日商環字第11300582150號函覆「按本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機台内部須無改裝或加裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之内容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。次查「選物販賣機」之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則。至於來函說明三及案附照片，繫案機具：（一）「物品掉落口」改裝或加裝障礙物。
（二）遊戲玩法係抓取物品（商品、代夾物），以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎。此改裝機具結構及不確定操作結果之遊戲方式，不符合選物販賣機之對價取物原則」等語。足認本案於將系爭查獲機具（照片）送請主管機關鑑定，已經主管機關認定被告擺放之系爭機台不符合選物販賣機之對價取物原則，非屬電子遊戲機之事實。
㈡中央主管機關對於自助選物販賣機店歷年均有詳加規範，必
須符合規範，始得經主管機關評鑑為選物販賣機。據103年10月14日主管機關公布之「自助選物販賣事業管理規範」，明確化商品價值，規定保證取物上限金額不得超過新臺幣（下同）990元；在此之前原本的規範為：選物販賣機提供商品的市場價值，不得少於保證取物金額70%。本案係依舊規範評鑑，但内容物顯然市場價值都少於保證取物金額之70%。是本案之内容物顯非原來通過評鑑之選物販賣機，更遑論遭查獲之機台乃明顯經過被告改裝加置許多的障礙物，顯不符規範。且卷附歷次之「自助選物販賣事業管理規範」，規範中均明載：不得擅自改裝機台等語。若業者不予遵守，於評鑑後再加以改裝機台或置換内容物，那評鑑制度將形同虛設。又規範中均明定：自助選物販賣機内的商品應符合商品標示法、商品檢驗法、食品及化妝品相關法規等規定。商品不得為福袋、紅包袋、摸彩券、刮刮樂、戳戳樂等内容不確定的物品。然本案被告卻投機地放置價值僅80元之西瓜球，旁邊附贈刮刮樂，顯係誘引玩家，即形式上代夾物是西瓜球，實質上之代夾物乃刮刮樂。消費者夾到西瓜球即夾取刮刮樂，顯見業者以此投機地違反規定上揭「商品不得為刮刮樂」之規範，也逃避保夾之規定。故本案非主管機關評鑑之選物販賣機，而應係屬電子遊戲機，至堪認定。
㈢本案被告變更内容物，加置障礙物之改裝機台部分，經承辦
警員蒐證拍照明確，並將改裝細節一一函詢主管機關，業經主管機關回覆系爭機具顯非自助選物販賣機之外，被告又變相投機地加上附贈刮刮樂等内容不確定物品，並附有即時上網通知中獎兌獎功能。消費者（玩家)於投幣（10元或10元之倍數）夾到了西瓜球（價值80元），此時選物販賣機與技術有關之功能已完畢。實質上接下來的刮刮樂，純粹是機率問題，並無再有任何技術性夾取物品的操控動作。而刮刮樂，純粹是機率問題，也就是具射倖性。消費者以投幣10元，即可能夾取刮刮樂而獲得200到400元的公仔，顯非暫時供娛樂之物，則此部份亦已構成賭博罪嫌。綜上，被告於承租「TOYSTORY」選物販賣機後，以在機台內物品掉落口加裝障礙物（鐵片、鐵尺、麻將牌尺、馬桶坐墊等）而改變機具結構，且該機台把玩方式乃客人投入10元硬幣至機台内（有保證取物設定），即可操縱搖桿以抓爪抓取代夾物（商品、西瓜球），若成功讓代夾物(商品、西瓜球）夾出後，獲得刮刮樂抽獎機會及兌獎之方式，並由客人在擺放於機台上方之刮刮樂後，依刮中之兌獎單兌換所對應獎單上價值不等之獎品，則被告藉改裝後機具不確定之輸赢機率與不特定人在上開公眾得出入之場所賭博財物應堪認定。被告以一行為，同時觸犯上開構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。原審判決被告無罪，認事用法尚嫌未洽。爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，謀求救濟。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所為證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。經查：
㈠原審判決就其法之確信，依卷內事證，參照主管機關有關選
物販賣機認定之函釋及自助選物販賣事業管理規範後，認被告所擺放之本案機台2台仍符合上開主管機關函釋及該自助選物販賣事業管理規範意旨，審認本案機具非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，復敘明法院不受行政函釋即前開經濟部（商業發展署）113年4月8日商環字第11300582150號函之拘束等節，已詳為載明其認定之依據及理由（見原判決第3-7頁理由欄五之㈡所示）。茲上開認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，且並未悖於經驗及論理法則，或有其他違背法令之情形，原審因而以不能證明被告有公訴意旨所指非法經營電子遊戲場業及賭博等罪嫌而為無罪之諭知，核無違誤。
㈡檢察官上訴意旨綜合前述經濟部商業發展署113年4月8日之函
文及本案機台已經被告改裝之現狀，並附贈有刮刮樂之玩法等事證，推認本案機台並非選物販賣機，而屬電子遊戲機，應受電子遊戲場業管理條例規範，且因玩法具有射倖性，亦構成在公眾得出入之場所賭博財物犯行，固非無見。然查：
1.被告於警詢及原審時已供明：我有在1台機台物品掉落口加裝「鐵片、鐵尺、麻將牌尺」、在另1台之物品掉落口加裝「馬桶坐墊」，未改裝IC程式；當時機台原本沒有障礙物（按：指鐵尺、馬桶坐墊等），但後來該2台機台的擋板都被人夾到斷掉，所以其中1台我暫時拿一個馬桶蓋擋著，機台裡面的西瓜球還是可以穿過出貨洞口；另一台裡面的商品是雜物，我的牌尺都是往上、沒有縮小洞口，裡面商品都很小，不影響出貨方式等語（見偵卷第27頁、原審卷第33頁），被告已否認有因其更動而變更取物之方式。復觀諸於查獲現場拍攝之本案機台照片(見偵卷第37-47頁)，本案2台機台出貨處之擋板，其中內為雜物商品之機台擋板已破損而無原來擋板功能，因而以鐵片、鐵尺、麻將牌尺充作擋板，使商品不至隨時滑落，另1台內為西瓜球之機台則已無擋板得以擋住隨時可能滾落之圓形西瓜球，因而以馬桶坐墊代替擋板防止西瓜球隨時滾落，然於外觀上檢視，前開改裝設備，並無與本案機台軟體部分有所連結，理論上應無改變本案機台原始結構或操作流程，亦未更改控制程式及遊戲方式，從而，前開改裝是否確已影響本案機台之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機台符合對價取物之把玩模式，實非無疑，而卷內並無其他證據足資認定本案機台之晶片有經過修改，自無從逕認本案機台得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則業經更改。而上述2機台之機具加裝方式顯示之加裝結果，亦難認較原來機具之取物可能性明顯降低。
2.本案2台機具均設定有保證取物價格，且皆有展示對應之商品，有機台照片可憑（見偵卷第41、47頁）。又被告供稱：
本案1台機台擺放之雜物商品為「民生用品、洗衣球、濕巾、香香豆」，批發價為80至120元，另一台機台內擺放商品「西瓜球」批發價80元，客人夾到商品「西瓜球」可額外抽機臺上方刮刮樂後可以贈送商品（公仔-小小兵、鬼滅之刃、拼圖，批發價為200至400元；批發價是進貨成本，但我承租機台需要租金等，故售價物品需有利潤等語（見偵卷第28-29頁）。被告所放置之上述雜物商品及西瓜球之價值，雖遠低於各自之保夾金額320元、220元，然各該商品適當之售價為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬對價取物，本難一概而論；況此種機台之消費方式並非單純販售商品，而兼具娛樂性質，自不得僅依商品本身之價值衡量其對價性。且消費者於觀察機台內擺放之商品，及可能可獲取之贈品內容，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，乃取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能。再以被告購入各該商品和獎品之成本，加計其經營本案機台之其他支出(如擺設、承租機台之場地費用、維修費用等)，及其所欲獲取之利潤，尚難認本案商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，自不能以被告購入價值低於保證取物之價格，作為該等機台是否屬電子遊戲機之判斷標準，遽認本案機台不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。
3.本案機台既設有保證取物功能，而其內擺放之商品目視即可知為西瓜球，機台上並放置張貼有相對應號碼之刮刮樂贈品等情，此經被告供明在卷，復有前揭現場照片2張(見偵卷第43頁)存卷可證。是消費者於夾取前自可透過本案機台所擺放之商品及刮刮樂獎項，知悉可夾取之商品及刮刮樂中獎後，可得兌換之商品內容，其內容並非不確定，當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的。從而，被告擺放之本案2機台，應合於經濟部就自助選物販賣機之歷來函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，當無從依同條例第22條規定處罰。
4.此種機台內商品因得否成功夾取，取決於消費者之技術熟練及幸運程度，有其不確定性，而有一定之投機或射倖性質，固然無訛，然因設定合理之保證取物價格後，已足以擔保其取得商品之最高對價，原投機或射倖性質因而獲得平衡，此與單純以投機、射倖性獲取對價之賭博方式截然有別。參酌本案機台均具備保證取物功能，業如前述，消費者可知投足320元、或220元後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足320元或220元，以夾取民生用品等雜物商品、或西瓜球並獲取抽獎機會。且消費者於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之純然射倖性行為有別，而與賭博之定義未合。至消費者夾取西瓜球後，可進行刮刮樂之活動，乃係額外獲得兌換機台上方商品之機會，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分，且消費者能否取得抽獎之機會，亦取決於其能否順利夾取本案機台內之西瓜球，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難評價為賭博行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。
㈢本案其餘證據資料，經原審詳予調查後，認均不足以證明被
告有本案非法經營電子遊戲場業及賭博等犯行，爰不贅述之。
四、綜上各情相互以觀，本件依卷存證據，並無從認定被告擺放之本案機台，屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規範之「電子遊戲機」，且其消費者投幣取物之過程，亦難認有何射倖性、投機性之賭博性質。則依檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告涉犯前揭被訴犯行形成確切無合理懷疑之確信，依前揭法律規定及說明，即應為被告無罪之諭知。原審詳為論斷，逐一剖析說明其認定之證據及理由，因而為被告無罪諭知，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自無違誤。檢察官上訴意旨，整理歸納相關函釋及本案機台現狀等客觀事實，推論被告應涉本案被訴犯行，固非全然無見，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法完全推翻原判決之立論基礎，此外，復未提出其他不利證據，檢察官之上訴，自無理由，應予駁回。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第51頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 8 月 28 日附件臺灣臺中地方法院刑事判決113年度易字第2569號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號00樓居臺中市○○區○○街00號0樓上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第23902號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之，於承租「TOYSTORY」選物販賣機（含主機板）2 檯（編號20、38號）後，以在機檯內物品掉落口加裝障礙物（鐵片、鐵尺、麻將牌尺、馬桶坐墊等）而改變機具結構，然未重新向經濟部申請評鑑，屬未經評鑑之電子遊戲機，且該機檯把玩方式乃客人投入新臺幣（下同）10元硬幣至機檯內（有保證取物設定），即可操縱搖桿以抓爪抓取代夾物（商品、西瓜球），若成功讓代夾物（商品、西瓜球）夾出後，獲得刮刮樂抽獎機會及兌獎之方式，並由客人在擺放於機檯上方之刮刮樂後，依刮中之兌獎單兌換所對應獎單上價值不等之獎品，且無論中獎與否，該投入之現金均歸被告所有。被告即自民國113年2月16日起至113年3月27日中午12時許為警查獲止，基於從事經營電子遊戲場業之集合犯意、賭博財物之單一犯意，擺放該選物販賣機在臺中市○區○○街000號公眾得出入之西區盟（華美）會館選物販賣機二代店內，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並藉改裝後機具不確定之輸贏機率與不特定人在上開公眾得出入之場所賭博財物。嗣警方接獲民眾檢舉，乃於113年3月27日中午12時許至上址蒐證，始悉上情。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認定被告涉有上開犯行，無非以被告之供述、員警職務報告、經濟部商業發展署113年4月8日商環字第11300582150號函、員警蒐證照片為主要論據。
四、訊據被告固坦承有公訴意旨所載之客觀事實，惟否認有何未經許可經營電子遊戲場業、賭博之犯行，辯稱：我覺得加裝障礙物不會阻擋出貨，裡面的西瓜球還是可以穿過洞口，我的牌尺也沒縮小洞口。刮刮樂部分是額外贈送的，裡面的西瓜球每個號碼均有獎品，西瓜球價值一個80元，刮刮樂獎品約100元至500元等語
五、經查：㈠被告並未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於
公訴意旨所載之時間、地點擺放本案機臺2臺，並以公訴意旨所載之方式供不特定客人消費夾取本案機臺內之物品，成功夾取物品可獲得刮刮樂之機會，並提供刮刮樂兌換獎品之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供認不諱，並有員警職務報告書、蒐證照片等在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡本案機臺是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，尚有合理之懷疑：
⒈按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人
益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦有明文。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，倘經修改機具結構者，亦同。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，須經主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬於電子遊戲機，即不在上開條例規定之範疇。
⒉電子遊戲場業管理條例第4條第1項關於電子遊戲機之定義甚
為概括及廣泛，已幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，而有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例之立法目的及明文規範，並經主管機關反覆實施，人民亦據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關設立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」。嗣經濟部於113年10月14日以經授商字第11303415410號廢止上開函釋，並於同日以經授商字第11303415261號令發布「自動選物販賣事業管理規範」，規範「自動選物販賣機」應符合之情形：「…三、本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機應符合下列事項：㈠申請評鑑之機具說明書應載明機具名稱、機具尺寸、製造商或進口商，且機具名稱不得與其他經評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機之機具名稱相同。㈡具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過新臺幣990元。㈢消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零。㈣其他經主管機關要求之事項。…七、自助選物販賣機不得有下列之情形：㈠擅自改裝機台。㈡擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。㈢擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。㈣保證取物上限金額超過新臺幣990元。自助選物販賣機違反前項各款規定者，視為未經評鑑。八、自助選物販賣事業不得有下列之行為：㈠於機台內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。㈡於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。㈢以金錢買回商品。㈣其他有害公序良俗、涉及不法或賭博等情形之行為…。」⒊觀察上開函釋及「自動選物販賣事業管理規範」後，可知：
⑴自動選物販賣機擅自加裝障礙物，需有影響取物可能性，方視為未經評鑑。
⑵上開經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函雖提及「
提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」，然「自動選物販賣事業管理規範」並未提到上開限制，可知主管機關已排除以該等條件作為認定是否屬電子遊戲機的基準。
⑶參核上開函文及「自動選物販賣事業管理規範」意旨，足認
若自動選物販賣機符合具有「不影響取物可能性」、「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」等對價取物之要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
⑷「自動選物販賣事業管理規範」雖提及「自助選物販賣事業
不得於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品」，然於逐點說明中提及：「第二款明定不得使消費者夾取物品為取得遊玩戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之機會(即俗稱之夾一抽一，例如：選物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取物品後，可獲取戳戳樂或抽抽樂之機會以兌換商品。此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已逸脫自助選物販賣機「取得現物」之核心特性)，爰予以限制，惟不包括機具說明書所載遊戲流程結束後，業者所為之一般促銷(例如：於本店消費滿多少元即可遊玩戳戳樂一次)商業行為。」。可見主管機關仍未排除於自動選物販賣機遊戲流程結束後，經營者以戳戳樂或抽抽樂之機會所為之一般促銷商業行為，亦即若機臺本身已然符合「自動選物販賣機」之標準，即符合對價取物，且無涉射倖性之情況下，若額外提供抽獎活動，自非法所不許。又如何判斷機臺夾取物品實際係為取得遊玩戳戳樂、抽抽樂之機會以兌換商品，或單純之一般促銷商業行為，仍應回歸自動選物販賣機之對價取物性質判斷，即仍須實質判斷經營者於機臺內擺放之商品與戳戳樂或抽抽樂所提供之獎品金額在客觀上是否顯不相當，甚至帶有射倖性（不確定性），形同「掛羊頭、賣狗肉」，即打著「自動選物販賣機」之招牌，卻從事「電子遊戲機」，甚至「賭博性」娛樂，始非適法。
⒋經查，本案被告擺設之第20號機臺雖裝設鐵片、鐵尺、牌尺
，第38號機臺雖裝設馬桶坐墊，然依卷附現場機臺照片（偵卷第39、45頁）觀之，第20號機臺之商品掉落口尺寸並未改變；第38號機臺則仍有充足空間供抓取商品至商品掉落口，以商品體積（即西瓜球等）與洞口尺寸相較，該商品則仍有成功穿越商品掉落口之可能，未影響取物可能性，且上開鐵片、馬桶坐墊等物均未改變本案機檯軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機檯之操作功能，難認該等機台可視為未經評鑑而屬電子遊戲機。
⒌又被告擺設之本案機臺2臺係供消費者投幣操作以驅動、控制
機械爪子夾取商品，其玩法係每次投幣10元硬幣1枚，其中第20號機臺設定保夾金額為320元，保夾商品為洗衣球、濕紙巾及香香球等物品，該等物品之價值為80元至120元不等；第38號機臺設定保夾金額為220元，保夾商品為西瓜球，該等物品之價值為80元，上開機臺均未更改IC程式，且機臺內之商品均有貼刮刮樂號碼，機臺上之物品亦有張貼對應號碼等情，業據被告於警詢中及本院審理時供承在卷（偵卷第23至30頁，本院卷第51至52頁），且有現場機臺照片可佐（偵卷第41、47頁），足認本案機臺2臺確實有累計投幣金額達到保證取物金額時，即無須繼續投幣而可持續操作本案機臺至夾取商品為止，具有「保證取物」功能，尚無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事。且被告雖有提供刮刮樂抽獎機會供消費者另行兌換本案機臺2臺上方商品，惟觀諸被告自陳機臺內洗衣球等物價值80至120元、保證取物金額320元；西瓜球價值80元、保證取物金額220元；上方獎品價值100元至500元不等等情，足見機臺內擺放之商品加計保夾金額與刮刮樂提供之獎品價值並未有顯不相當之情形，且機臺內及上方物品均有張貼對應之刮刮樂號碼，物品內容一目了然，尚未逸脫取得「現物」之核心特性，堪認被告所提供刮刮樂抽獎機會僅係為了刺激消費者投幣消費之促銷方式。
⒎綜上，被告所擺放之本案機臺2臺仍合於上開函文及「自動選
物販賣事業管理規範」意旨，符合「不影響取物可能性」、「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」等對價取物之要素，足認其性質上非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，不該當同條例第22條之罪。
⒏至經濟部商業發展署113年4月8日商環字第11300582150號函
文，認為本案機臺加裝障礙物，且遊戲玩法係抓取物品，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會兌獎，此改裝機具結構及不確定操作結果之遊戲方式，不符合選物販賣機之對價取物原則等情（偵卷第33至34頁），則不拘束本院，附此敘明。
㈢被告擺放、經營本案機臺之行為，尚與在公眾得出入之場所賭博財物之要件不合：
按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實，決定勝負，爭取財物輸贏，而具有射倖性、投機性之行為。經查，本案機臺2臺均具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱可能因技術或之前消費者已投入相當金額而可提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與刑法第266條第1項之構成要件未合。且本案機臺所附刮刮樂僅係為增加消費者之消費意願，又機臺上與機臺內之物品均有張貼相對應之刮刮樂編號，足見被告並非將本案機臺取物之商品，變更為不確定之內容物，尚與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪之構成要件不合。
六、綜上所述，公訴意旨所提之主張及證據資料，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚無從說服本院形成被告有上開犯行之確信心證，即不能證明被告犯罪，依前揭規定與說明，自應為有利於被告之認定，依法應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃凡瑄
法 官 簡志宇法 官 林新為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃詩涵中 華 民 國 114 年 1 月 24 日