臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第550號上 訴 人即 被 告 彭彥瑋
彭彥皓共 同選任辯護人 郭賢傳律師上列上訴人等因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3335號中華民國114年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實彭彥瑋、彭彥皓為林佑斌胞妹林嫈嫈之子，與林佑斌間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。緣林佑斌與林嫈嫈因其等母親之照護問題，於民國112年9月14日發生口角及肢體衝突，彭彥瑋、彭彥皓擔心其母林嫈嫈安危，遂於同年10月3日，陪同林嫈嫈返回臺中市大里區永興路娘家，而林佑斌於同日17時許返回上址後，因認彭彥瑋、彭彥皓臉色不佳，即上樓至其房間取出開山刀1把置於刀套內，將內有開山刀之刀套配戴於腰部處下樓，嗣彭彥瑋因故與林佑斌發生口角，林佑斌遂拍桌並將手放在其腰部開山刀上作勢恫嚇，彭彥瑋、彭彥皓見狀認林佑斌上開舉動已構成不法侵害，為防衛生命身體安全權利，上前將之壓制在牆上，欲奪下該刀，詎其等已預見以其2人之人數、年齡、體力，均優於林佑斌而可採取其他適當方式制止其拔刀，仍逾越排除不法侵害之必要程度，共同基於傷害犯意，於將林佑斌之開山刀奪下後，徒手毆打林佑斌頭部、手部，致林佑斌受有頭部外傷(頭皮創傷壓痛)合併右側硬腦膜下出血及左側蜘蛛網膜下出血、鼻子流血、右手中指及左手擦挫傷等傷害。
理 由
一、本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告彭彥瑋、彭彥皓(下稱被告彭彥瑋、彭彥皓)及其等辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（本院卷第81-84頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告彭彥瑋、彭彥皓及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告彭彥瑋、彭彥皓均坦承其等與告訴人林佑斌有上開家庭成員關係，其等母親林嫈嫈與告訴人於112年9月14日有發生口角及肢體衝突，嗣於上開案發時、地，因告訴人上樓後取出開山刀1把置於刀套內，配戴於腰部處下樓，雙方發生口角，告訴人把手放在開山刀上，被告2人為防止告訴人拔刀，將告訴人壓在牆上並奪下刀子，其間均有出手毆打告訴人，致其受有上開傷勢等事實，惟均否認有防衛過當行為，被告彭彥瑋辯稱：當時並沒有意圖傷害舅舅，主要是因為看到他拿刀，當下有外婆、媽媽、外傭，舅舅情緒比較激動，擔心外婆媽媽受傷，才想把刀拿下來，如果一開始就想要傷害舅舅，不會等到他拿刀子才傷害他，應該在一開始在門口就傷害他等語；被告彭彥皓則辯稱：當時告訴人刀鞘上面有一個扣子，他拍完桌子後，我就衝上去想奪刀，奪刀時發現那個扣子已經打開，刀子隨時可以拔出來，我把告訴人架在牆上，另一隻手要把刀子奪過來，奪刀時，告訴人一直揮拳打我或哥哥，中途我有喊停過兩次說不要打，但告訴人又主動上來打我們，我與哥哥都是出於正當防衛等語。其等辯護人則辯護略以：案發當日自告訴人怒拍鞋櫃、腰間佩帶開山刀、隨即手握開山刀刀套等一連串行為，再至告訴人趁隙先行揮拳攻擊被告彭彥瑋，係於極短時間連續發生，一般人於該情形，實難有充裕時間反應、思考應採何種防禦方式，電光火石瞬間遭受身體之攻擊，出於本能反應，徒手防禦自身之身體免受傷害，以空手對抗身上帶有開山刀者之攻擊，難謂非適當、平和之防衛方式；且被告2人與告訴人間之幾波肢體衝突，被告2人從未主動攻擊，當時告訴人佩戴有致人於命或重傷之開山刀，被告2人當時若動作稍一猶豫、遲緩，或未作任何阻擋，後果如何，孰人能料，案發當時雙方武力並非對等，被告2人空手防禦，依客觀情形言之，其等所實施之防衛行為，應無過當等語。經查：
㈠被告2人上開供承之客觀事實，業據其等供述明確，互核相符
，並與證人即告訴人林佑斌、證人林嫈嫈此部分於原審證述情節大致相符（原審卷第145-172頁），且有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱仁愛醫院）診斷證明書、本案開山刀照片、臺中市○○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○000○0○00○○○○里○○0000000000號函暨所附病歷資料（他卷1117號第9、47、53-57、85頁；病歷卷）、仁愛醫院111年6月20日診斷證明書、仁愛醫院113年10月29日仁愛院里字第1131000908號函、原審法院113年度家護字第538 號民事通常保護令（聲請人林嫈嫈）（原審卷第33-37、73、87頁）在卷可查，此部分事實，先可以認定。
㈡按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。次按正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」，法文規定「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱之「現在」，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段，包括不法侵害直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束者，不法侵害行為在「預備最後階段（Endstadium der Vorbereitung）緊密相接到著手」之階段，同應認不法侵害已經開始（最高法院111年度台上字第3235號判決意旨參照）。又按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，包括其行為之類型與強度，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號、最高法院112年度台上字第4001號判決意旨參照）。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。
又實施正當防衛之行為人，原對其為防衛現在被不法侵害之權利，實施之防衛行為（反擊），已有所認識，質言之，行為人對其所實施之反擊行為，係本於故意之行為，並非欠缺或疏虞注意之過失行為，有以致之。因之，若其實施之防衛行為，悖乎行為動機之必要性與實施方法（手段）之相當性，構成防衛過剩行為時，其應成立之該當犯罪行為亦屬故意犯，並非過失犯（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨參照）。經查：⒈參之證人即告訴人林佑斌於原審證述：發生衝突當天，進去房子前，雙方在大馬路上有相遇一次，過程臉色不對勁，從相遇到案發相隔約5、6分鐘，我到二樓房間，將開山刀綁在腰帶上走下來，為了嚇阻被告2人，因為看被告2人的臉色就知道，很生氣的表情，我是要他們不要來打我，我知道來者不善，我是預防性的佩戴，我的想法是故意要給2位被告看我有攜帶開山刀，但他們好像沒看到等語（原審卷第149-158頁），及證人林嫈嫈於原審證稱：第一次與告訴人見面是在院子外面。進客廳後，告訴人什麼話都沒講就默默上樓，告訴人下來時，腰上就佩戴一把大約30幾公分的彎刀，用皮帶掛在腰上；被告彭彥瑋跟告訴人說「舅舅你等一下，我有事要跟你討論」，告訴人說「有什麼好討論，沒有什麼好討論」，告訴人的情緒就突然爆發，後來就吵起來，告訴人就用手很用力的拍桌子說「我跟你沒有什麼好討論」，他從樓上下來後，手一直在刀上拍，在跟被告彭彥瑋講話時，手也是一直放在刀上，被告彭彥皓看到刀上的扣環已經打開了，擔心告訴人拿刀對我們不利，就衝上去用手把告訴人架在牆上，要把刀子搶下來，被告彭彥瑋也上去幫忙等語(原審卷第161-163頁)。依上開證人所述，可見案發前告訴人因認被告2人臉色不佳，為嚇阻被告2人，確實上樓先將開山刀放於刀套內，並綁於腰帶位置下樓，雖告訴人於原審證稱其未有作勢拔刀動作，被告2人未看到刀等語(原審卷第158頁)，然徵之其自述上樓佩刀之目的在嚇阻被告2人，衡情為達上開目的，自有高度可能將手放在刀上，否則如何達到嚇阻目的，衡情應以證人林嫈嫈上開證詞較為可信，又輔以本案開山刀照片、告訴人當庭拍攝之配戴刀套照片（他卷1117號第47頁；原審卷第177-179頁），足徵該開山刀長度非短，且告訴人配戴之位置乃於右側腰部處，並非隱蔽位置，被告2人於斯時應均可看見告訴人有將開山刀放入刀套，並置於右側腰部處。另依證人林嫈嫈所證，當時告訴人與被告彭彥皓於言語上已有衝突，告訴人並有拍桌之舉，則以告訴人當時手放於刀套處，處於隨時可以拔刀之情況，已可認告訴人恫嚇被告等人之不法侵害直接即將發生（迫在眼前），依上所述，客觀上有現在不法侵害之「防衛情狀」存在，足以產生合理的身體、生命危險感受，堪認被告2人上前將告訴人壓制在牆上，將其開山刀奪下之行為，主觀上係基於防衛自己之身體權利之「防衛意思」，以阻擋告訴人之威脅、攻擊，亦即，被告2人為上開行為時，客觀上確存有來自告訴人之「現在不法之侵害」，是被告2人之行為應屬「正當防衛」。
⒉被告2人上開壓制、奪刀行為雖符合「正當防衛」，然依被告
2人自述及證人林嫈嫈所證，本案於奪刀後，雙方尚有2波衝突，而參酌被告2人本案行為導致告訴人受有頭部外傷(頭皮創傷壓痛)合併右側硬腦膜下出血及左側蜘蛛網膜下出血、鼻子流血、右手中指及左手擦挫傷等傷害，傷勢部位遍及頭部、鼻子、手部，範圍甚廣，且告訴人自112年10月3日起進入加護病房，於112年10月5日始轉入普通病房，另其於112年10月3日至7日因頭部外傷合併右側硬腦膜下出血及左側蜘蛛網膜下出血，經仁愛醫院急診收治腦神經外科住院治療，該傷勢經臨床經驗評估，係新發生之傷勢，與其111年間之舊有腦傷無相關聯等節，有告訴人仁愛醫院診斷證明書、仁愛醫院113年10月29日仁愛院里字第1131000908號函在卷可參（他卷1117號第9頁；原審卷第87頁），足認告訴人本案傷勢非輕，可徵被告2人毆打告訴人之力道非輕，始會造成告訴人上開傷勢。而衡酌被告2人於本案發生時分別年約26、29歲，告訴人斯時則年屆65歲，被告2人具有人數、年齡及體型上之優勢甚明，且案發時告訴人雖有上開足以啟動被告2人正當防衛之「不法侵害」行為，然告訴人當時終究未有拔刀動作，以當時不法侵害之強度，以被告2人人數、體能之優勢，客觀應可採取其他適當之防衛方式奪下告訴人之刀及制服告訴人之攻擊，以達排除告訴人侵害之目的。然被告2人卻捨其他適當、平和防衛手段，以徒手毆打告訴人，導致告訴人受有上開非輕之傷勢，被告2人採取此等侵略性較高之手段，以行防衛之事，已難認為具有反擊之必要性，且其等所實施之方法、手段，亦有失權益均衡之相當性，而屬「防衛過當」行為，不得阻卻行為違法，僅得減免罪責，辯護意旨以本案係空手對抗身上帶有開山刀之攻擊，而主張其等防衛方式為適當、平和，忽略告訴人當時「不法侵害」行為之強度，無法憑採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯均不可採，其等共同傷害之犯行堪予認定，均應依法論科。
三、論罪之理由㈠被告2人與告訴人間具家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員
關係，其等對告訴人故意實施身體不法侵害行為，核屬家庭暴力行為而成立刑法犯罪之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法之規定論罪科刑，是核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告2人毆打告訴人上開身體部位之數行為，均係出於同一犯意所為，時間、地點具密接性，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應將被告等傷害所為之數舉動，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，均應論以包括之一罪。㈡被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯
。㈢被告2人主觀上雖基於正當防衛之意思而為本案犯行，然所為
已逾越當時必要之程度而防衛過當，業如前述，衡酌當時情狀及被告2人行為過當之程度，依刑法第23條但書規定，均減輕其刑。㈣被告彭彥皓於警詢供稱：我哥哥請母親用哥哥手機報警等語
（他卷1117號第31頁），徵之臺中市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（他卷1117號第55-57頁），可見報案人以電話方式報警，並為女性、姓林，應為被告2人母親林嫈嫈明確，另依「回報說明」欄之記載，明確載稱：舅舅林佑斌嘴角鼻子流血、姪子彭彥瑋、彭彥皓脖子抓痕等節，足認被告2人於警員到場尚未知悉犯罪事實及犯人之前，即承認本案傷害之舉，並接受裁判，核與自首之條件相符，爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑，並依法遞減之。
四、本院之判斷㈠原審以被告彭彥瑋、彭彥皓共同犯傷害罪事證明確，適用相
關規定，並敘明其量刑之理由（原審判決第7-8頁) 。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告彭彥瑋、彭彥皓上訴猶以前詞否認犯罪，並無可採，已如前述。又衡酌被告2人經原審論處之傷害犯行之法定本刑，原審於依刑法第23條但書、第62條前段規定遞減輕其刑後，考量告訴人本案所受傷勢非輕，被告2人犯罪動機、犯後態度，以及雙方未能成立調解之原因等一切情狀，均判處被告2人有期徒刑5月，核屬適中之刑度，並無過重之情，被告2人上訴請求再減輕其刑亦無理由，均應予駁回。
㈡被告2人上訴雖另以：其等均無前科，為人生青年階段，倘因
本案而有刑案紀錄，於其事業、生涯有不利影響，其等除促成外阻母與告訴人會面之和解條件外，願盡最大之努力與告訴人達成和解，請對被告2人為緩刑之宣告等語。惟原審就此已敘明考量本案告訴人傷勢非輕微，且被告2人未全然坦承犯行，未見其等勇於面對自身過錯，為使其等深刻反省，對自身行為有所警惕，並重建正確法治觀念，尚難認所宣告之刑有以暫不執行為適當之情狀等旨，乃原審職權合法裁量之行使，與刑法第74條宣告緩刑規定無悖，無濫用裁量權情形，被告2人上訴後，相關之裁量因子並無改變，此部分上訴意旨亦無可採，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 楊 文 廣法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董 怡 湘中 華 民 國 114 年 10 月 21 日