臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度上易字第552號上 訴 人即 被 告 廖旭彬上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第12號中華民國114年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第59426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖旭彬無罪。
理 由
一、起訴意旨略以：被告廖旭彬明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年8月初某時起至同年11月5日10時許為警查獲時止，在臺中市○○區○○路0段000○00號佳昇夾娃娃機店內，承租編號17之選物販賣機1臺（下稱本案機臺），於機臺內加裝彈跳網並擺放小豬存錢筒2個，設定保證取物金額為新臺幣（下同）280元而供不特定之消費者投幣把玩。賭法係由消費者每投入20元硬幣至上開機臺內，消費者即可以爪子夾取機臺內所放置之小豬存錢筒，當小豬存錢筒掉落至取物口，即可參加放置在機臺上方之刮刮樂1次，依刮中之號碼兌換獎品區相同號碼之獎品，以不特定之機率決定可獲取價值不等之獎品，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。嗣警於113年11月5日上午10時許至上址蒐證，後於113年11月6日通知廖旭彬到場，始查悉上情。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處之未經許可經營電子遊戲場業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
四、起訴意旨認被告涉犯上開未經許可經營電子遊戲場業罪、賭博罪嫌，無非係以：被告於警詢之供述、員警職務報告、扣押筆錄、目錄表、臨檢紀錄表、現場照片、臺中市政府警察局大雅分局113年10月17日函、經濟部113年10月25日商環字第11300780100號函，為其論據。訊據被告固坦認於上開時、地，擺放本案機臺，且本案機臺內有加裝彈跳網之事實，然堅決否認有何未經許可經營電子遊戲場業、賭博之犯行，辯稱略以：我沒有賭博的犯意，小豬存錢筒是商品，夾到就可以帶走，我沒賭博，沒有犯罪，遊戲的內容包括如果有夾中存錢筒就可以加贈一次刮刮樂，刮刮樂就是在偵卷第67頁編號10機台上方一格一格的設備，刮中的號碼就可以得到對應該號碼的禮物，禮物我是放在本案機台的上方，禮物有標示號碼，禮物就是玩偶，禮物是我夾到的玩偶，網路上有在販售，我看到的價格應該是幾百元，機臺內底部裝的東西只是做底座而已，沒有什麼用意等語。
五、經查：㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，自113年8月初某時起
至同年11月5日10時許為警查獲時止，在臺中市○○區○○路0段000○00號佳昇夾娃娃機店內，承租本案機臺，於機臺內加裝彈跳網並擺放小豬存錢筒2個，設定保證取物金額為280元而供不特定之消費者投幣把玩，玩法係由消費者每投入20元硬幣至上開機臺內，消費者即可以爪子夾取機臺內所放置之小豬存錢筒，當小豬存錢筒掉落至取物口，即可參加放置在機臺上方之刮刮樂1次，依刮中之號碼兌換取得獎品區相同號碼之獎品之事實，業據被告供承明確（59426號卷第25至35頁、17、27、29、31頁），且有卷附員警職務報告、扣押筆錄、目錄表、臨檢紀錄表、現場照片、臺中市政府警察局大雅分局113年10月17日函可稽，應可認定。
㈡本案機臺非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機⒈「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人
益智娛樂之營利事業。」「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。」「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」「違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」「中央主管機關為執行第1項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。」「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」復為電子遊戲場業管理條例第6條第1項、第3項、第7條第1項、第2項所明定。是電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構者亦同。則合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，方得經營，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例適用之範疇。
⒉因電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，本院於解釋、適用電子遊戲場業管理條例相關規範時，自應予一定尊重。惟是否該當相關規範之要件事實，仍應由法院審理調查個案事證後據以認定。又依主管機關經濟部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯内部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之内容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式，且經濟部業於113年10月14日公告訂定自助選物販賣事業管理規範（下稱本管理規範)，本管理規範第7點規定：「自助選務販賣機不得有下列之情形㈠擅自改裝機台。㈡擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能之裝置。㈢擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。㈣保證取物上限金額超過新臺幣990元」。另本管理規範第8點規定：「自助選物販賣事業不得有下列之行為：㈠於機台内擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。㈡於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽柚樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。」，此有卷附經濟部113年10月25日商環字第11300780100號函可稽。
⒊本案機臺經警送由經濟部商業發展署評鑑結果，經函覆略以：本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯内部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之内容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兒換商品等不確定操作結果之遊戲方式。繫案機具：㈠物品掉落口改裝或加裝彈跳網；㈡遊戲玩法係抓物品，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎。前開說明，所述機具與本部評鑑分類為非屬電子遊戲機之選物販賣機不同等語，雖有卷附經濟部商業發展署113年10月25日商環字第11300780100號函可佐。然：
⑴本案機臺彈跳網係設在機臺內擺放供夾取物小豬存錢筒平台
之上，並非物品掉落口，此觀諸卷附照片甚明（59426號卷第67頁編號9照片、原卷卷第248頁照片），是上開經濟部商業發展署函覆意旨㈠所認定本案機臺物品掉落口改裝或加裝彈跳網，難認與卷證事實相符。且本院勘驗員警操作本案機臺夾取過程之蒐證光碟結果，如原審卷第238頁所示，其中原審卷第249、250頁關於甲員警開始操作取物爪之前至紅色小豬存錢筒掉落為止，紅色小豬存錢筒、藍色小豬存錢筒均無晃動或彈跳情形，至紅色小豬存錢筒掉落時，該機台內紅色彈跳網上之紅色、藍色小豬存錢筒才開始有彈跳、晃動的情形，此有本院勘驗筆錄可佐（本院卷第61頁）。從而，在啟動取物爪前至供夾取物小豬存錢筒掉落止，既無晃動或彈跳而足以影響取物可能，此彈跳網之設置亦不符管理規範第7點規定之㈡「擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能之裝置」之規定，自難僅因設置彈跳網即認本案機臺非屬選物販賣機而屬電子遊戲機。
⑵本案機臺玩法為：機臺內加裝彈跳網並擺放小豬存錢筒2個，
設定保證取物金額為280元而供不特定之消費者投幣把玩，玩法係由消費者每投入20元硬幣至上開機臺內，消費者即可以爪子夾取機臺內所放置之小豬存錢筒，當小豬存錢筒掉落至取物口，即可參加放置在機臺上方之刮刮樂1次，依刮中之號碼兌換取得獎品區相同號碼之獎品，已如前述。且所夾取之小豬存錢筒具相當價值，並非代夾物或價值具射倖性之物品。至雖另有附加外置刮刮樂供夾得商品之消費者另行刮取兌換商品，惟此獨立設置之刮刮樂，旨在使成功夾取商品之消費者可額外獲得兌換其他獎品之機會，目的應僅在提高顧客之消費意願，實為常見之經營促銷方式，但此並未改變本案機臺本身之遊玩方式及流程，本案機臺原有之對價取物性質、商品內容及價值也無證據證明受有影響，與一般商家為求促銷、增加消費意願所提供之抽獎活動，並無實質差異。⑶本案機臺上已明確標示保證取物金額為280元，且具保證取物
之功能，此經本院勘驗員警蒐證光碟，製有勘驗筆錄及畫面翻拍照片可證（本院卷第61、62、65、67頁），並有臺中市政府警察局大雅分局114年9月24日函檢附之職務報告、照片可證（本院卷第81至89頁）。且觀諸卷附現場照片、本案機臺照片可知，被告在本案機臺內擺放商品為小豬存錢筒（非代夾物或價值具射倖性之物品），且機臺之玻璃櫥窗透明並無遮擋，可供消費者於投幣夾取商品前查看商品之內容並評估價值，與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，並無商品內容及價值不確定之情形。此外，卷內並無本案機臺有為結構上改裝、改變機臺原始操作流程、更改軟體設備或控制程式之事證。
⑷綜上，檢察官以經濟部113年10月25日商環字第11300780100
號函主張本案機臺非屬選物販賣機而屬電子遊戲機，尚難遽採。
㈢本案夾取商品並進行刮刮樂之行為，核與賭博罪無涉：
⒈按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。
⒉本案機臺具備保證取物功能，業如前述，消費者可知投足保
夾金額280元後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足280元以夾取目標商品，並獲得刮刮樂機會，本質上仍屬消費者選物付費以取得所販售商品之對價取物消費模式，自不具射倖性或投機性。且消費者於投幣至所設定之保證取物價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，要與賭博之定義未合。至消費者夾取本案機臺內商品後，可進行刮刮樂之活動，乃係額外獲得兌換機臺上方商品之機會，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分，且消費者能否取得抽獎之機會，亦取決於其能否順利夾取本案機臺內之商品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難評價為賭博行為，而與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。
六、綜上，經本院審酌卷附事證後，認本案檢察官所提出之證據，就所指被告涉犯未經許可經營電子遊戲場業、賭博罪之犯行，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，自應為被告無罪之諭知。原審未予詳查，遽為被告有罪之判決，自有違誤。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 張捷菡中 華 民 國 115 年 1 月 13 日